Outubro 25, 2008

Aspectos Funcionais da Personalidade Jurídica de Direito Privado das Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

Posted in Direito Civil tagged , at 8:05 pm por brunarangel

Ana Frazão de Azevedo Lopes *

 

 1. Introdução

 

                        As Leis 9.637/98 e 9.790/99, buscando estimular a participação da sociedade civil na realização de objetivos de interesse público, disciplinaram a criação e o funcionamento das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público.

                        Apesar das suas características próprias, as mencionadas organizações não constituem um tipo autônomo de pessoa jurídica, distinto daqueles já enumerados no Código Civil. Pelo contrário, as Leis 9.637/98 e 9.790/99 expressamente se referem a pessoas jurídicas de direito privado previamente existentes, as quais, mediante o atendimento dos requisitos legais, podem tornar-se organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público.

                        Tais organizações correspondem, portanto, a uma qualificação que habilita as pessoas jurídicas de direito privado a celebrar contratos de gestão, no caso das organizações sociais, ou termos de parceria, no caso das organizações da sociedade civil de interesse público, por meio dos quais assumem direitos e deveres específicos com o Poder Público para a melhor execução de suas atividades.

                        O especial vínculo estabelecido com o Estado repercute diretamente no regime jurídico das organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, que passam a submeter-se aos princípios fundamentais do Direito Administrativo – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência (Lei 9.637/98, art. 7º, e Lei 9.790/99, art. 4º, I) -, inclusive para fins do controle sobre a sua atividade e também sobre a aplicação dos recursos públicos que a elas poderão ser destinados (Lei 9.637/98, arts. 9º e 10, e Lei 9.790/99, arts. 12 e 13).

                        Entretanto, como pessoas jurídicas de direito privado que são, e continuarão a ser mesmo após a qualificação específica de interesse público, existem inúmeros aspectos do funcionamento de tais entidades que continuarão a ser regidos pelo direito privado.

                        Por outro lado, a própria qualificação como organização social ou organização da sociedade civil de interesse público pressupõe uma prévia compreensão da personalidade jurídica de direito privado e de suas diferentes espécies.

                        É no contexto dessas preocupações que o presente artigo pretende examinar alguns dos principais aspectos da personalidade jurídica de direito privado que são relevantes para as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, procurando tratar do tema a partir de uma perspectiva funcional, sob a enfoque dos interesses socialmente relevantes que justificam a personalização na atualidade.

 

2. As organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público no contexto das discussões atuais sobre as pessoas jurídicas de direito privado

 

            2.1. As controvérsias existentes a respeito da personalidade jurídica: do tecnicismo do século XIX ao tecnicismo atual

 

                        Se as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público são, antes de tudo, pessoas jurídicas de direito privado, a reflexão sobre as mesmas precisa partir necessariamente da própria idéia de pessoa jurídica, noção em torno da qual sempre houve inúmeras controvérsias.

                        O pensamento jurídico do século XIX foi extremamente influenciado por Savigny, para quem as pessoas jurídicas eram entes fictícios, que não existiam senão para fins jurídicos[1]. Apesar do importante desdobramento político-ideológico dessa concepção, que enaltecia a pessoa humana como o único sujeito real de direitos e deveres[2], o pensamento de Savigny acabou sendo difundido e incorporado quase que exclusivamente sob a sua perspectiva técnica e instrumental.

                        Dessa maneira, a pessoa jurídica passou a ser vista como tudo aquilo que, além da pessoa natural, poderia ser sujeito de direitos e deveres[3], definição que não explicava as razões da existência de tais entes, gerando grandes paradoxos, principalmente quando aplicada às pessoas jurídicas de direito público[4].

                        Outra conseqüência da teoria da ficção foi o voluntarismo legislativo, fruto da noção de que a personalidade jurídica era um mero favor concedido pelo arbítrio do legislador[5].

                        Ainda no século XIX, a obra de Jhering representou um esforço para superar a postura prevalecente, ressaltando que a pessoa jurídica não seria um expediente técnico qualquer, pois deveria estar vinculada à consecução e à operacionalização de certos objetivos ou interesses dos homens[6]. No entanto, como Jhering entendia que somente as pessoas naturais poderiam ser os verdadeiros sujeitos dos direitos e deveres, a sua teoria acabava aproximando-se, nessa parte, da ficção sustentada por Savigny[7], não sendo capaz de conter a excessiva tecnicização da pessoa jurídica que caracterizou o século XIX.

                        A partir do século XX, a doutrina tentou preencher o vazio deixado pela exacerbação do aspecto técnico da personalidade jurídica. O passo inicial foi a teoria da realidade objetiva, para a qual as pessoas jurídicas eram realidades com vontade própria e distinta da vontade dos associados e dos administradores[8].

                        Ao romper com o tecnicismo extremado, a teoria da realidade objetiva propiciou a busca pelo substrato comum das pessoas jurídicas, a partir de critérios como a existência de um acervo de bens, de manifestações institucionalizadas da vontade e de uma organização para exprimir essa vontade. Conseqüentemente, as pessoas jurídicas deixaram de ser vistas como meras criações arbitrárias do legislador, já que deveriam corresponder a necessidades gerais e bem fundadas das relações da vida[9].

                        O problema é que algumas das vertentes da teoria da realidade objetiva, especialmente o organicismo, concebiam as pessoas jurídicas como realidades orgânicas dotadas de sentido existencial, em perfeita analogia com as pessoas naturais.

                        Tal exagero acabou contribuindo para que a teoria da realidade objetiva fosse desacreditada, mesmo nos aspectos em que suscitava importantes discussões. Outra dificuldade enfrentada pela teoria da realidade foi a de encontrar um conceito unitário de pessoa jurídica que, ao mesmo tempo em que abarcasse todos os entes até então conhecidos, fosse plástico o bastante para admitir as diferenças entre os mesmos.

                        Nesse aspecto, a busca pela precisão conceitual acabou levando ao resultado oposto. Diante da impossibilidade de um conceito unitário, alguns autores chegaram a negar a existência da pessoa jurídica, enquanto que outros procuraram entendê-la a partir da propriedade comum[10] ou do patrimônio[11], compreensões bastante reducionistas e que não explicam os fins da personalização[12].

                        Todas essas dificuldades propiciaram que o tecnicismo extremado continuasse influente no século XX, ainda que repensado em novas bases, como é o caso da teoria de Kelsen[13]. Para o autor austríaco, a pessoa jurídica, assim como a natural, é um mero produto do direito positivo, um centro de imputação determinado pela ordem jurídica.

                        Como conseqüência, fortaleceu-se a idéia de que uma reflexão teórica mais profunda a respeito das pessoas jurídicas seria algo irrelevante ou dispensável[14]. Em muitas oportunidades, a doutrina assumiu uma postura derrotista a respeito do tema, do que resultou o fortalecimento do tecnicismo formalista até os nossos dias.

                        A grande dificuldade é que a postura excessivamente técnica não oferece respostas para os problemas mais importantes das pessoas jurídicas, de que são exemplos os casos de desconsideração. Basta lembrar que o novo Código Civil prevê, dentre as hipóteses de abuso da pessoa jurídica, o desvio de finalidade, deixando clara a importância dos fins justificadores da personalização.

                        Daí porque é correta a advertência de Antonio Menezes Cordeiro[15] de que a compreensão da pessoa jurídica exclusivamente sob o seu aspecto técnico é insustentável[16].

                        Se tal advertência é importante no que se refere à generalidade das pessoas jurídicas, tem especial relevância para as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, não somente em razão dos relevantes objetivos por ela assumidos, como também em razão da possibilidade da utilização de recursos públicos nas suas atividades.

 

            2.2. A contribuição da teoria institucionalista e da teoria da realidade técnica

 

                        Ao lado das teorias da ficção e da realidade objetiva, não podemos deixar de mencionar, dentre as importantes tentativas de se compreender a personalidade jurídica, a teoria institucionalista de Hauriou, segundo a qual as pessoas jurídicas são núcleos sociais autônomos para preencher finalidades socialmente úteis em torno das quais os indivíduos se unem e criam uma organização[17].

                        Conseqüentemente, a pessoa jurídica é considerada uma espécie de instituição social que, exatamente por requerer um maior grau de concentração e organização, precisa ser personalizada, ao contrário de outras instituições sociais que, como é o caso da família, não necessitariam de tal grau de estruturação[18].

                        Entretanto, a organização, ao contrário do que entendia a teoria da realidade objetiva, é vista pelo institucionalismo como um instrumento para a realização de uma tarefa ou empresa. É o fim da pessoa jurídica – e não a organização – o elemento que assegura coerência à comunidade de seres humanos que a ela corresponde[19].

                        Assim, a teoria institucionalista propiciou diversas reflexões sobre a justificativa da existência das pessoas jurídicas, dentre as quais se destacam (a) as limitações das pessoas físicas, (b) a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns, ainda mais quando estes transcendem à duração da vida humana, (c) a natureza gregária do homem e a tendência espontânea à associação, (d) a necessidade de reunião de capital ou bens para determinadas finalidades e (e) a necessidade de separação de patrimônio para determinadas atividades.

                        Seguindo os passos da teoria institucionalista, floresceu, também na primeira metade do século XX, a teoria da realidade técnica, que teve como um dos seus grandes expoentes o célebre jurista francês Raymond Saleilles. Contrário tanto à teoria da ficção como à teoria da realidade objetiva, o referido autor entendia que apenas se poderia falar em realidade das pessoas jurídicas no sentido técnico. No entanto, não se tratava de uma técnica vazia de conteúdo.

                        De acordo com Saleilles[20], as pessoas jurídicas correspondem a uma técnica para operacionalizar os seguintes elementos justificadores: (a) a existência de uma organização que possa exercer de fato a atividade pretendida pela pessoa jurídica (elemento objetivo), (b) a existência de uma vontade única e independente, inteligente e livre, que não se confunde com a vontade individual dos associados e que preside o exercício da atividade justificadora da existência da pessoa jurídica (elemento subjetivo) e (c) a concordância absoluta entre o objetivo da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica e o interesse coletivo a que ela visa proteger e garantir (elemento social).

                        Tais elementos foram desmembrados por Saleilles apenas para efeitos didáticos, tendo em vista que estão estruturalmente entrelaçados. Afinal, a vontade coletiva, embora tenha a sua base nas vontades individuais dos associados, apenas pode se diferenciar destas últimas caso seja formada no âmbito dos órgãos da pessoa jurídica e visando aos fins desta[21]. Isso mostra que a vontade coletiva, a organização e a finalidade são aspectos necessariamente interdependentes e inseparáveis para a compreensão das pessoas jurídicas.

                        A teoria da realidade técnica ainda teve a preocupação de ressaltar a dimensão social da personalidade jurídica, sob o argumento de que a personalização só pode existir enquanto representa um valor socialmente relevante. Daí a necessária função social e coletiva das pessoas jurídicas, conforme os usos e concepções jurídicas de cada país[22].

                        Conseqüentemente, se a personalidade jurídica é vista como uma técnica, não é uma técnica vazia, que pode ficar sujeita ao mero arbítrio da vontade do legislador ou da vontade dos interessados na sua constituição. Pelo contrário, é uma técnica que se justifica para o atendimento de determinadas funções, que são precisamente a criação de uma organização que propicie a busca de um fim coletivo considerado socialmente relevante e a manifestação de uma vontade coletiva que se diferencie da vontade dos seus componentes[23].

                        Ao assim estabelecer, a teoria da realidade técnica mostrou-se de grande operacionalidade, enfatizando os aspectos funcionais da pessoa jurídica e não os conceituais. Por essa razão, teve uma grande repercussão na doutrina européia e também na brasileira[24], ainda que, nesta última, tenha havido grandes controvérsias interpretativas sobre a sua real extensão[25].

                        No entanto, apesar da sua notoriedade, a teoria da realidade técnica nem sempre foi adequadamente compreendida. Com o passar do tempo, acabou perdendo parte da sua identidade, sendo aproximada ora da teoria da ficção ora da teoria da realidade orgânica.

                        Talvez por essas razões a teoria da realidade técnica não tenha sido capaz de conter a tecnicização vazia da personalidade jurídica que ainda é marcante no pensamento jurídico atual, inclusive no que diz respeito ao direito brasileiro.

 

            2.3. A influência da concepção tecnicista no Brasil a partir dos requisitos necessários para a criação das pessoas jurídicas

 

                        A discussão sobre a definição das pessoas jurídicas tem repercussão direta sobre a forma como cada ordenamento jurídico disciplina a criação de tais entes. O exame dos requisitos exigidos para a personalização acaba, por vias indiretas, mostrando a compreensão de pessoa jurídica adotada por cada país.

                        Os sistemas mais influenciados pela teoria da realidade objetiva, como é o caso da Alemanha e da Itália, estabelecem rígidas exigências de natureza ontológico-estrutural como pressupostos das pessoas jurídicas. Nesses sistemas, há uma diferença entre a subjetividade – possibilidade de ser sujeito de direitos e deveres – e a personalidade jurídica. Embora vários entes coletivos possam ser sujeitos de direito, apenas determinados entes poderão ser pessoas jurídicas[26].

                        A personalidade é, portanto, atribuída somente àqueles entes nos quais se pode identificar uma organização que efetivamente possibilita a existência de uma vontade e de um interesse autônomos em relação aos componentes daquela coletividade[27]. Exatamente por ser um plus à subjetividade, a personalidade está sujeita à observância de rígidos requisitos legais e, em muitos casos, somente poderá ser obtida mediante a expressa concessão do Poder Público.

                        Já os sistemas que não se preocupam tanto com os aspectos estruturais das pessoas jurídicas tendem a adotar o regime das disposições normativas, segundo o qual a constituição das pessoas jurídicas é livre, desde que atendidos requisitos legais mínimos, dentre os quais se encontra o registro.

                        Este é o caso do direito brasileiro, que acolhe como regra geral a teoria das disposições normativas, com algumas exceções nas quais exige a autorização estatal[28]. Assim como ocorre no direito francês – e contrariamente ao direito italiano e alemão -, apenas os entes coletivos personalizados poderão ser sujeitos de direitos e deveres.

                        É importante observar que o regime das disposições normativas, embora seja bem mais flexível do que o regime da concessão, distancia-se da teoria da livre formação, segundo a qual bastaria a elaboração do ato constitutivo para a criação das pessoas jurídicas. A justificativa para a existência de requisitos legais mínimos é a necessidade de se conferir segurança e transparência às relações jurídicas.

                        Tal preocupação é facilmente perceptível com a exigência do registro, cuja finalidade não é apenas a de provar a existência das pessoas jurídicas, mas também as suas características essenciais, o seu objeto, os seus fins e as formas de manifestação válida de vontade[29]. Ao contrário das pessoas naturais, as pessoas jurídicas não são um fim em si mesmas, motivo pelo qual a publicidade propiciada pelo registro dos atos constitutivos tem a finalidade de delimitar a própria personalidade desses entes.

                        É por essas razões que o registro tem, em nosso sistema, efeitos constitutivos, ao contrário do que ocorre em relação às pessoas naturais, em relação às quais a sua finalidade é meramente probatória e não atributiva[30]. O art. 45, do Código Civil, é claro nesse sentido, prevendo que “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato normativo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo.”

                        Já no que se refere aos demais requisitos exigidos pela lei brasileira para o reconhecimento da personalidade, estes são, na maior parte dos casos, de natureza formal e facilmente atendíveis, motivo pelo qual Lamartine de Oliveira[31] define o nosso sistema como minimalista e liberal em relação à criação das pessoas jurídicas. Uma exceção ocorre no tocante às fundações, para as quais são previstas exigências materiais e processuais mais rigorosas.

                        Como resultado, a regra geral do direito brasileiro é a de que qualquer ato constitutivo que atenda aos requisitos formais exigidos pela lei é suscetível de registro e, conseqüentemente, idôneo para a criação de uma pessoa jurídica. O registro não pressupõe o atendimento de requisitos materiais ou funcionais, o que propicia a criação de pessoas jurídicas que podem existir apenas “no papel”, mas que, mesmo assim, são tecnicamente capazes de ser sujeito de direitos e deveres.

 

            2.4. A importância de se resgatar os aspectos funcionais para a compreensão atual das pessoas jurídicas

 

                        As tendências que caracterizam o Direito Civil contemporâneo concentram-se mais sobre os aspectos funcionais e operacionais dos institutos do que sobre os aspectos conceituais, como foi expressamente reconhecido na Exposição de Motivos do novo Código Civil[32].

                        Tal mudança metodológica repercute diretamente na compreensão das pessoas jurídicas. Como ensinam Luis Díez Picazo e Antonio Gullon[33], com base nas lições de Hart e Galgano, o problema da pessoa jurídica na atualidade não é definir o que ela é e sim determinar as condições para a sua utilização. Daí a necessidade de uma maior reflexão a respeito das funções das pessoas jurídicas, tanto do ponto de vista genérico, como de acordo com as diferentes espécies que podem assumir.

                        Essa preocupação não é propriamente nova, pois já estava presente na teoria institucionalista e na teoria da realidade técnica, ambas desenvolvidas na primeira metade do século XX. Ocorre que, diante da necessidade de se redirecionar o foco das discussões sobre a pessoa jurídica, as contribuições das referidas teorias tornam-se de extrema relevância na atualidade.

                        Nesse sentido, já se viu que a pessoa jurídica, do ponto de vista funcional, é uma técnica utilizada para a implementação de uma organização, de uma vontade e de uma finalidade próprias, aspectos que são necessariamente interdependentes e que visam a atender a um interesse socialmente relevante.

                        Tais parâmetros são, portanto, um excelente ponto de partida para a compreensão do papel das pessoas jurídicas na atualidade[34], inclusive no que diz respeito às organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, como se verá em seguida.

 

            2.5. A importância dos aspectos funcionais para a qualificação das pessoas jurídicas de direito privado como organizações sociais

 

                        As leis que disciplinam as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público pressupõem a prévia existência de pessoas jurídicas de direito privado que, mediante o atendimento dos pressupostos legais, podem receber a referida qualificação.

                        No caso da Lei 9.637/98, o seu art. 2º prevê, como requisitos da qualificação, (a) a comprovação do registro dos atos constitutivos da interessada, desde que em atendimento às exigências previstas nas alíneas do inciso I, e (b) a aprovação do Poder Público quanto à conveniência e oportunidade da qualificação.

                        Sem entrar na discussão sobre o juízo discricionário previsto como condição da qualificação, o que vem gerando grandes inconformidades por parte da doutrina[35], uma leitura apressada do inciso I, do art. 2º, da Lei 9.637/98, poderia sugerir que o exame a ser feito pelo Poder Público seria uma análise meramente formal dos atos constitutivos da interessada.

                        Daí o receio de alguns autores que, tal como Maria Sylvia Zanella di Pietro[36], temem que sejam qualificadas pelo Poder Executivo entidades fantasmas e que só existem no papel. Com efeito, a mera existência do ato constitutivo registrado, embora seja um requisito imprescindível para a existência legal da pessoa jurídica, nada diz sobre a capacidade real desta para a realização dos fins a que se propõe e para a tutela dos interesses a que visa implementar.

                        O registro apenas informa a existência formal de uma pessoa jurídica, não permitindo a verificação sobre a presença efetiva de uma organização, de uma vontade e de uma finalidade próprias que, em seu conjunto, sejam funcionalmente idôneas para a realização dos objetivos a que se comprometeu a pessoa jurídica.

                        Ocorre que o exame desses pressupostos funcionais é crucial em se tratando das organizações sociais. Com efeito, se as interessadas não são funcionalmente idôneas nem mesmo para exercer as finalidades usuais de uma pessoa jurídica de direito privado, certamente não terão condições de assumir as complexas responsabilidades que decorrerão da qualificação como organização social, ainda mais diante dos princípios de direito público e das metas que terão que respeitar e cumprir.

                        Não é demais lembrar que a antiga Lei 91/35 já previa que apenas poderiam pretender o título de utilidade pública as pessoas jurídicas que estivessem em “efetivo funcionamento.” Ao assim exigir, a lei deixava claro que a sua preocupação essencial era com a existência material – e não somente formal – das interessadas na referida qualificação.

                        Se a Lei 9.637/98 não foi explícita nesse sentido, isso não quer dizer que se contente com a mera existência formal das pessoas jurídicas interessadas. As próprias finalidades a que visam a lei impõem a interpretação de que, ao se referir às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, apenas abrange àquelas pessoas que, além de devidamente registradas, cumprem as funções inerentes à espécie de pessoa jurídica escolhida, bem como observam as finalidades para as quais foram criadas.

                        Diante da importância dos objetivos que serão confiados a tais organizações – que poderão, inclusive, utilizar-se de recursos públicos e até mesmo de servidores públicos – não faz o menor sentido que o Poder Executivo satisfaça-se com a mera existência formal das pessoas jurídicas interessadas, ou seja, com o registro dos respectivos atos constitutivos[37].

                        Daí porque um maior cuidado com os aspectos funcionais relevantes deve ser tomado na ocasião da qualificação, inclusive para o fim de se averiguar se existe a compatibilidade da estrutura organizacional e do patrimônio às finalidades pretendidas pela referida pessoa jurídica.

                        É certo que, em relação às fundações, as preocupações são menores, tendo em vista que os requisitos para a sua constituição são bem mais rigorosos do que os previstos para as demais pessoas jurídicas, havendo, inclusive, a prévia análise do Ministério Público quanto à compatibilidade do patrimônio e da organização para o atendimento dos fins previstos.

                        Entretanto, como isso não ocorre em relação às demais pessoas jurídicas, o Poder Público precisa ter um grande cuidado com a idoneidade funcional das interessadas na qualificação de organização social.

                        Conseqüentemente, o art. 2º, I da Lei 9.637/98, só pode ser interpretado no sentido de que, ao exigir a comprovação do registro dos atos constitutivos das interessadas, certamente o fez na presunção de que estes retratam a efetiva existência da pessoa jurídica a que correspondem, não dispensando a análise da realidade a que corresponde a pessoa jurídica a partir dos seus aspectos funcionais.

 

            2.6. A importância dos aspectos funcionais  para a qualificação das pessoas jurídicas de direito privado como organizações da sociedade civil de interesse público

 

                        Grande parte das observações feitas no tópico anterior aplicam-se igualmente às organizações da sociedade civil de interesse público, que também precisam ser funcionalmente idôneas para a realização dos objetivos e compromissos que assumirão com o Poder Público em decorrência da qualificação e do termo de parceria.

                        A peculiaridade da disciplina de tais organizações decorre da circunstância de que a Lei 9.790/99 condiciona, no seu art. 1º, a respectiva qualificação às “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.”

                        Dessa forma, ao contrário da Lei 9.637/98, a Lei 9.790/99 não menciona apenas a regularidade dos atos constitutivos das interessadas, destacando igualmente os objetivos sociais das mesmas. Isso só pode refletir a sua preocupação com a realidade efetiva da pessoa jurídica, que sempre deverá ser analisada diante dos parâmetros funcionais que justificam a sua existência.

                        Acresce que o art. 5º, da Lei 9.790/99, ainda exige a apresentação de vários documentos que, dentre outras finalidades, demonstram o efetivo funcionamento da interessada, como é o caso do balanço patrimonial e da demonstração do resultado do exercício.

                        Diante dos requisitos específicos previstos pela Lei 9.790/99, é fácil entender a observação de Maria Sylvia Zanella di Pietro[38], no sentido de que “a organização da sociedade civil de caráter público, se comparada à organização social, está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação.”

                        Entretanto, o que importa ressaltar é que, independentemente das previsões especificas da Lei 9.790/99, quando a mesma se refere à existência da personalidade jurídica de direito privado como requisito para a qualificação, certamente não está se referindo a uma existência meramente formal, decorrente do registro dos atos constitutivos da interessada.

                        A finalidade da própria Lei 9.790/99 pressupõe uma organização compatível com a complexidade e as responsabilidades que serão assumidas pela interessada, motivo pelo qual as funções que justificam a existência da mesma não podem ser negligenciadas, até porque são inerentes à própria idéia de pessoa jurídica.

 

3. As pessoas jurídicas de direito privado que podem ser qualificadas como organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público

 

            3.1. O novo Código Civil e a importância da distinção entre as pessoas jurídicas de finalidades econômicas e não econômicas

 

                        Esclarecidos, no capítulo anterior, os aspectos funcionais importantes para a qualificação de qualquer pessoa jurídica de direito privado como organização social ou organização da sociedade civil de interesse público, cumpre agora ingressar na análise sobre os tipos específicos de pessoas jurídicas de direito privado que poderão ser idôneos, pelo menos em tese, para tal objetivo.

                        Na versão original do art. 44, do Código Civil, as pessoas jurídicas de direito privado eram as associações, as sociedades e as fundações. Todavia, a Lei 10.825/2003 acrescentou ao art. 44 os incisos IV e V, incluindo as organizações religiosas e os partidos políticos.

                        Ocorre que as organizações religiosas e os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado com finalidades bem mais restritas e específicas. Daí porque prevalece, em relação às primeiras, o princípio da ampla liberdade[39], enquanto que os segundos não são tratados pelo Código Civil e sim por legislação específica[40].

                        Conseqüentemente, as associações, as sociedades e as fundações continuam a ser os tipos “básicos” de pessoas jurídicas de direito privado, tendo sido diferenciadas pelo novo Código Civil a partir de um duplo critério, estrutural e finalístico. Dessa forma:

(a) as fundações são dotações de bens livres (critério estrutural) vinculados a finalidades não econômicas e altruísticas previamente delimitadas, já que “a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência” (critério finalístico) = CC, art. 62, caput e § único.

(b) as associações são uniões de pessoas (critério estrutural) para qualquer fim que seja não econômico (critério finalístico) = CC, art. 53.

(c) as sociedades são uniões de pessoas, por meio de um contrato (critério estrutural) “para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (critério finalístico) = CC, art. 981.

                        No que se refere à estrutura, é fácil observar que as associações e as sociedades têm em comum a circunstância de serem uniões de pessoas[41], ainda que de tais uniões surjam distintas conseqüências conforme se trate de uma associação ou sociedade[42]. O que importa ressaltar é que o substrato pessoal existente nas associações e sociedades não está presente nas fundações, que são patrimônios destinados a determinados fins.

                        Quanto às finalidades, as associações aproximam-se das fundações, já que ambas possuem fins não econômicos, ao contrário das sociedades, cujos fins são econômicos e dizem respeito à partilha dos lucros ou outros tipos de benefícios obtidos com os sócios.

                        Nesse aspecto, vale ressaltar que uma das grandes inovações do novo Código Civil foi a de precisar as finalidades de cada tipo de pessoa jurídica de direito privado, colocando um fim na discussão, existente no regime anterior, sobre a diferença entre as sociedades e associações.

                        Isso porque o Código Civil anterior admitia que, ao lado das sociedades mercantis e civis, houvesse sociedades de fins não econômicos, de natureza religiosa, pia, moral ou científica. Embora a doutrina estrangeira e a nacional vinculassem a sociedade aos fins econômicos e as associações aos fins não econômicos[43], a lei não diferenciava os dois tipos de pessoas jurídicas em razão da finalidade[44].

                        Com o novo Código Civil, ficou muito claro que as finalidades são essenciais para a definição das pessoas jurídicas de direito privado, motivo pelo qual as sociedades e associações, embora tenham na união de pessoas um substrato comum, diferenciam-se por apresentarem, respectivamente, fins econômicos e não econômicos.

                        Já as associações e as fundações possuem em comum as finalidades não econômicas, embora não haja uma total coincidência entre tais finalidades. O que diferencia a fundação da associação é que a primeira sempre possuirá um fim altruístico, ao contrário da associação[45]. Acresce que as finalidades da fundação são mais específicas do que as das associações, tendo em vista que o próprio Código Civil já as restringiu aos fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

                        As associações, além de não terem finalidades específicas previamente delimitadas pela lei – basta que sejam não econômicas –, não precisarão ter fins altruísticos, ainda que nada as impeça de tê-los. Como bem explica Maria Helena Diniz[46], ao lado das associações altruísticas ou beneficentes, existem as chamadas associações “egoísticas” (literárias, esportivas ou recreativas). Também não se pode esquecer das associações de defesa de interesses de categorias profissionais, de estudantes e de determinados segmentos sociais bem definidos.

                        Ainda sobre os fins não econômicos que caracterizam as fundações e as associações, parte da doutrina vem advertindo que tais entes não estão impedidos de cobrar por seus serviços ou realizar outros tipos de atividade econômica, desde que invistam o resultado obtido nas suas finalidades não econômicas[47].

                        Tal entendimento, presente igualmente no direito italiano[48], coloca como critério preponderante para a caracterização da finalidade econômica não a realização da atividade econômica em si, e sim o destino dos seus resultados. Se os mesmos forem empregados na realização dos fins não econômicos pretendidos pelas associações e fundações, não haveria nenhum problema.

                        Por fim, é importante ressaltar que os critérios diferenciadores adotados pelo Código Civil refletem dimensões importantes dos aspectos funcionais das pessoas jurídicas.

                        Com efeito, a estrutura das pessoas jurídicas de direito privado, a partir da distinção entre o substrato pessoal comum às associações e sociedades e o substrato material que caracteriza a fundação, terá repercussões sobre a organização dos referidos entes, como se verá mais adiante.

                        Já a distinção entre as pessoas jurídicas de direito privado de acordo com as finalidades delineia, ainda que de forma genérica, os interesses socialmente úteis que deverão ser atingidos com a criação das pessoas jurídicas, restringindo o âmbito de liberdade dos atos constitutivos, que deverão observar os parâmetros oferecidos pela lei.

                        Acresce que é a finalidade das pessoas jurídicas o aspecto que dará coerência à organização, à vontade coletiva e ao interesse coletivo, visto este último como uma concretização específica das finalidades genéricas previamente previstas pela lei.

 

            3.2. As pessoas jurídicas de direito privado que podem ser qualificadas como organizações sociais

 

                        O exame das finalidades atribuídas pelo Código Civil a cada tipo de pessoa jurídica de direito privado leva à fácil conclusão de que apenas as associações e as fundações são, em princípio, idôneas para pretenderem a qualificação como organizações sociais[49]. Afinal, o art. 1º, da Lei 9.637/98, restringe a qualificação apenas às “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos”, regra que exclui, de plano, a possibilidade de que sociedades sejam organizações sociais.

                        Mas o artigo 1º, da Lei 9.637/99, vai além, exigindo que as interessadas na qualificação tenham atividades “dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”. Ao assim prever, afasta a possibilidade de que as organizações religiosas e os partidos políticos obtenham a qualificação, tendo em vista que as atividades-fins de ambos são distintas.

                        Acresce que as alíneas “b” e “h”, do art. 2º, reforçam a conclusão de que as sociedades não podem pretender a qualificação, ao preverem, respectivamente, “a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades” e a “proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade.”

                        Dessa maneira, a Lei 9.637/98 definiu a finalidade não lucrativa em uma ampla extensão, impossibilitando que eventuais excedentes ou benefícios sejam distribuídos a associados e a membros, já que deverão ser investidos nas próprias finalidades. Tal idéia é incompatível com a finalidade de uma sociedade, que é a de exercer atividade econômica para partilhar o resultado desta com os seus sócios, conclusão que se aplica mesmo em relação às cooperativas, nas quais pode não haver distribuição de lucros, mas haverá distribuição de outros benefícios.

                        Mesmo as sociedades de fins não lucrativos constituídas antes do novo Código Civil precisam ajustar-se às novas disposições. Tanto é assim que o art. 2.031, agora com redação dada pela Lei 11.127/2005, concedeu o prazo para adaptação dos atos constitutivos das pessoas jurídicas até 11 de janeiro de 2007. No entanto, para efeitos da qualificação como organização social, certamente que as sociedades de fins não lucrativos precisam ser transformadas previamente em associações, já que a regularidade dos seus atos constitutivos precisa ser anterior ao pedido.

                        Assim, nos termos dos requisitos exigidos pela Lei 9.637/98, interpretados em conformidade com as regras gerais sobre as pessoas jurídicas de direito privado previstas pelo Código Civil, apenas as associações e as fundações poderiam, em tese, pretender ser qualificadas como organizações sociais.

                        No entanto, algumas observações precisam ser feitas. Não é qualquer associação que pode se qualificar como organização social, mas apenas aquelas cujas atividades se destinem às atividades prefixadas pelo art. 1º, da Lei 9.637/98. Com isso, ficam excluídas as chamadas associações egoísticas, as associações de classe e mesmo as associações altruístas que se destinem a fins distintos daqueles previamente elencados pela lei.

                        Já no que se refere às fundações, como é da natureza das mesmas a finalidade não lucrativa e altruísta, restará apenas a análise da compatibilidade entre os fins a elas atribuídos pelo Código Civil com as atividades enumeradas pelo art. 1º, da Lei 9.637/98. O cotejo dos dois diplomas legislativos leva à conclusão de que nem todas as fundações poderão tornar-se uma organização social.

                        Com efeito, as fundações destinadas a fins religiosos não podem pretender o enquadramento como organizações sociais, já que o art. 1º, da Lei 9.637/98 não contempla esta hipótese. No que se refere às fundações de fins culturais, haveria uma total coincidência com os objetivos da Lei 9.637/98. Por fim, as fundações de fins morais ou assistenciais poderiam pretender o enquadramento desde que tais finalidades estivessem vinculadas às atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção ou preservação do meio ambiente e saúde.

 

            3.3. As pessoas jurídicas de direito privado que podem ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público

 

                        Grande parte das considerações expostas em relação às organizações sociais pode ser aplicada às organizações da sociedade civil de interesse público, tendo em vista que a Lei 9.790/99 também exige, em seu art. 1º, que a pessoa jurídica de direito privado interessada na qualificação tenha finalidade não lucrativa.

                        Daí porque não é possível que sociedades sejam qualificadas, conclusão que é confirmada pelo § 1º, do art. 1º, da Lei 9.790/99, ao esclarecer que “para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.”

                        A referência aos sócios, contida no dispositivo acima mencionado, apenas pode ter decorrido da circunstância de a Lei 9.790/99 ser anterior ao Código Civil, quando ainda se admitia sociedades de fins não econômicos. No entanto, o novo Código Civil não mais possibilita esta hipótese, determinando que as pessoas jurídicas de direito privado se adaptem às novas disposições (art. 2.031).

                        Assim como a Lei 9.637/98, a Lei 9.790/99 também delimita, no seu art. 3º, os objetivos sociais das entidades que pretendam se qualificar como organizações da sociedade civil de interesse público, dentre os quais se destacam (a) a promoção da assistência social, (b) a promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, (c) a promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar das organizações de que trata a lei, (d) a promoção gratuita da saúde, também observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei, (e) a promoção da segurança alimentar e nutricional, (f) a defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, (g) a promoção do voluntariado, (h) a promoção do desenvolvimento econômico e social e o combate à pobreza, (i) a experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito, (j) a promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar, (l) a promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais e (m) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos ou científicas que digam respeito às atividades mencionadas no artigo.

                        Como se observa, os objetivos previstos pela Lei 9.790/99 são bem mais amplos do que os previstos pela Lei 9.637/98 para as organizações sociais. Conseqüentemente, se o critério fosse a qualificação fosse apenas o da finalidade, até mesmo partidos políticos, organizações religiosas e associações de classe poderiam obter a qualificação, já os seus fins seriam facilmente enquadráveis em pelo menos uma dentre as inúmeras hipóteses legais.

                        Talvez por essa circunstância o art. 2º, da Lei 9.790/99, contenha uma lista de entidades que não poderão obter a qualificação. Algumas delas nem precisariam estar citadas, como é o caso das sociedades comerciais que, por possuírem fins econômicos, estariam naturalmente excluídas da qualificação por força do art. 1º.

                        No entanto, o dispositivo legal em comento tem a importante finalidade de impedir aa qualificação dos seguintes entes: (a) os sindicatos, (b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais, (c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações, (d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios, (e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados, (f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras, (g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras, (h) as cooperativas e (i) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

                        A Lei 9.790/99 também proibiu que possam obter a qualificação as organizações sociais, as fundações públicas e também as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas.

                        Dessa maneira, assim como ocorreu com as organizações sociais, restam apenas as associações e as fundações como pessoas jurídicas de direito privado aptas à obtenção da qualificação. No tocante às primeiras, precisam ser necessariamente altruístas e com objetivos sociais que coincidam com os da lei. No que se refere às fundações, ficam excluídas aquelas com fins religiosos, sendo idôneas as demais, já que os demais fins previstos pelo § único, do art. 62, do Código Civil, são compatíveis com aqueles descritos pelo art. 3º, da Lei 9.790/99.

                        Vale ressaltar que, ao contrário do que ocorre nas organizações sociais, a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público é vinculada[50], de forma que, preenchidos os requisitos legais, a interessada tem o direito de obter a sua qualificação como tal (Lei 9.790/99, art. 1º, § 2º).

 

4. As principais diferenças as fundações e as associações e suas repercussões sobre a qualificação como organização social ou organização da sociedade civil de interesse público

 

            4.1. As diferenças essenciais entre as associações e as fundações

 

                        Tendo sido esclarecido que são as associações e as fundações as pessoas jurídicas de direito privado aptas a tornarem-se organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, é importante examinar as principais diferenças entre estes dois tipos de pessoas jurídicas, já que muitas das características próprias de cada um persistirão mesmo após o enquadramento.

                        Já se viu anteriormente que, do ponto de vista finalístico, existem diferenças entre as associações e as fundações, ainda que ambas tenham em comum o fato de se destinarem a fins não econômicos.

                        No entanto, é sob o aspecto estrutural que as diferenças entre as associações e as fundações se mostram mais nítidas pois, enquanto as primeiras têm como substrato uma reunião de pessoas (elemento pessoal), as segundas têm como substrato uma dotação patrimonial (elemento material)[51].

                        É claro que tal diferenciação não pode ser levada ao extremo de se imaginar que uma fundação possa funcionar sem pessoas ou de que uma associação independe de qualquer complexo de bens. Com efeito, mesmo a fundação apresenta um substrato pessoal, que corresponde aos seus administradores, sem os quais não teria nem mesmo como expressar a sua vontade. Por outro lado, embora seja possível, em tese, a existência de uma associação sem nenhum patrimônio a ela relacionado, na prática sempre existirá um complexo de bens a serviço da união de pessoas.

                        No entanto, a prevalência do aspecto pessoal ou material terá repercussões importantes no que se refere à organização da pessoa jurídica. Enquanto a organização de uma fundação tem a finalidade precípua de regular as competências dos administradores para o atendimento dos seus fins, a organização das associações deverá suportar, além dos administradores, os diversos direitos e deveres dos associados, inclusive no que diz respeito à formação da vontade coletiva.

 

            4.2. As principais repercussões da qualificação de uma associação

 

                        A prevalência do substrato pessoal que caracteriza as associações tem reflexos sobre a estruturação destas pessoas jurídicas mesmo após a qualificação como organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público. Com efeito, exatamente por se basear em uma união de pessoas, as associações que continuarão precisando incorporar em sua organização as diversas relações jurídicas com os seus associados.

                        Por essa razão, o Código Civil possui inúmeras regras para disciplinar as relações que os associados possuem com a associação, dentre as quais podem ser citadas as disposições que prevêem (a) inexistência de direitos e obrigações recíprocos entre associados, já que a relação jurídica que se estabelece é entre cada associado e a associação, (art. 53, § único), (b) a igualdade de direitos entre os associados, embora possa haver categorias com vantagens especiais (art. 55), (c) a intransmissibilidade da qualidade de associado, mesmo que haja a transferência de eventual quota ou fração ideal de que disponha o associado em face do patrimônio da sociedade (art. 56), (d) a exclusão do associado e os diversos requisitos para que isto ocorra (art. 57).

                        Em razão do elemento pessoal, a doutrina costuma dizer que as associações são autônomas, porque governadas pela vontade dos componentes, que poderão deliberar sobre assuntos importantes da associação por meio dos órgãos colegiados, como é o caso da assembléia geral[52].

                        Disso decorrem duas importantes conseqüências para as associações: (a) o seu órgão máximo é a assembléia geral dos associados, que tem competência privativa tanto para destituir administradores, como para alterar o estatuto (CC, art. 59) e (b) na hipótese de sua extinção, admite-se que, no silêncio do estatuto, possam os associados deliberar a respeito da destinação do remanescente do patrimônio líquido, inclusive para o fim de optarem por receber o valor atualizado das contribuições que tiverem prestado para o patrimônio da associação (CC, art. 61, caput e § 1º).

                        Ocorre que, obtida a qualificação como organização social, estas duas últimas características deixarão de estar presentes na associação. Isso porque o art. 3º, da Lei 9.637/98, prevê como órgão máximo da entidade o Conselho de Administração, do qual participarão inclusive representantes do Poder Público, e cuja competência, além de ser bastante ampla, absorve as competências da assembléia geral, como se verifica pelo art. 4º, IV e VI.

                        Por outro lado, é requisito da qualificação como organização social que, em caso da extinção ou desqualificação da pessoa jurídica de direito privado, o patrimônio existente seja destinado ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados (Lei 9.637/99, art. 2º, “i”).

                        Estas duas importantes alterações mostram que a opção da associação de se tornar uma organização social implica a necessária redução dos poderes e das prerrogativas dos associados, que não mais poderão decidir sobre a destituição de administradores e sobre as alterações dos estatutos – matérias que passam a ser deliberadas pelo Conselho de Administração – e não mais poderão deliberar sobre o destino do patrimônio excedente em hipótese da extinção da pessoa jurídica.

                        É claro que nada impedirá que, mesmo após a qualificação, a associação mantenha uma assembléia geral de associados. No entanto, as competências outorgadas pela Lei 9.637/98 para o Conselho de Administração são tão amplas que eventual assembléia geral não poderia deliberar sobre nenhuma matéria que fosse efetivamente importante.

                        Solução distinta ocorre em se tratando das organizações da sociedade civil de interesse público, tendo em vista que a Lei 9.790/99 não prevê, pelo menos de forma obrigatória, a existência de nenhum órgão deliberativo ou administrativo para a obtenção da qualificação.

                        Com efeito, a Lei 9.790/99 limita-se a exigir, em seu art. 4º, III, a constituição de um conselho fiscal ou órgão equivalente, “dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres pra os organismos superiores da entidade.” No entanto, o Conselho Fiscal, a exemplo do que ocorre nas sociedades empresárias, é um órgão meramente consultivo e de controle.

                        Por outro lado, o § único, do art. 4º, que foi incluído pela Lei 10.539/2002, prevê que é “permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.”

                        Entretanto, como a Lei 9.790/99 não disciplina as competências do referido conselho, nem mesmo o prevê como sendo um órgão obrigatório, tem-se que a associação qualificada como organização da sociedade civil de interesse público continua a ter como órgão máximo a assembléia geral, com a competência privativa prevista no art. 59, do Código Civil.

                        No entanto, em que pese a persistência da assembléia geral como órgão deliberativo máximo, tem-se que a competência para alterar os estatutos fica bastante reduzida, pois não poderá ocorrer nenhuma alteração em relação às finalidades e aos requisitos necessários para a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público.

                        Já no que se refere à destinação do patrimônio da associação em caso de dissolução ou desqualificação, a Lei 9.790/99, assim como a Lei 9.637/98, afasta a possibilidade de que os associados possam deliberar sobre o assunto, exigindo a transferência do remanescente para outra organização da sociedade civil de interesse público, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social (art. 4º, IV e V).

                        Após este exame, é fácil observar que a qualificação como organização social acaba atenuando a diferença entre as associações e as fundações, na medida em que, ao reduzirem a importância do substrato pessoal (a união de associados), reforçando o papel dos administradores, especialmente do Conselho de Administração. Já a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público possibilita que o substrato pessoal das associações permaneça com maior intensidade.

                        Entretanto, mesmo no que se refere às organizações sociais, subsistem diferenças importantes entre as associações e as fundações, já que as primeiras, em qualquer hipótese, continuarão tendo que comportar, em sua estrutura, o aparato necessário para resolver as relações entre os seus diversos associados.

 

            4.3. As principais repercussões da qualificação de uma fundação

 

                        As fundações são consideradas as pessoas jurídicas com o maior nível de abstração, pois se baseiam apenas na idéia de afetação patrimonial. Dessa maneira, a preocupação é apenas como o patrimônio e a sua administração para que sejam atingidos os fins propostos.

                        De acordo com o art. 62, do Código Civil, as fundações são criadas pela vontade do instituidor, por meio de escritura pública ou testamento, que constitua uma dotação especial de bens livres, especificando os fins e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. É por essa razão que a doutrina vê na vontade do fundador a própria alma da fundação[53], uma espécie de cláusula pétrea[54], que faria com que a vontade das fundações fosse sempre heterônoma[55].

                        O Código Civil anterior não continha regra expressa sobre a possibilidade de revogação da instituição, motivo pelo qual entendiam alguns autores que a mesma poderia ser unilateralmente revogável, se inter vivos, até a aprovação da autoridade competente e o registro[56].

                        Com o novo Código Civil, esta opção deixou de ser possível. Se prevista em testamento, poderá ser revogada nos termos em que pode haver a revogação do testamento. Entretanto, se prevista por negócio jurídico inter vivos, o instituidor é obrigado a transferir a propriedade dos bens à fundação, sob pena de, não o fazendo, os bens serem registrados em nome desta por mandado judicial (CC, art. 64).

                        Assim como é preocupação essencial das associações estabelecer as relações entre os associados, o objetivo principal da fundação é dar aos bens do seu acervo à destinação prevista pelo instituidor. Este tanto poderá elaborar os estatutos e declarar a maneira de administrar a fundação (CC, art. 62 c/c CPC, art. 1.199), como poderá incumbir terceiros desta missão (CC, art. 65 c/c CPC, art. 1.199).

                        Mas não basta a existência dos atos constitutivos e do registro, como ocorre em relação às associações. A fundação, dentre as pessoas jurídicas de direito privado, é aquela que, em sua generalidade, apresenta os maiores requisitos para a sua criação e funcionamento, inclusive no que diz respeito a exigências materiais. Nesse sentido, o Ministério Público assume um papel importantíssimo de velar pelas fundações (CC, art. 66), exercendo o controle não só sobre a sua constituição, mas também sobre o seu funcionamento.

                        No que se refere à criação da fundação, o estatuto deverá ser previamente aprovado pelo Ministério Público, que examinará não apenas a adequação formal dos atos constitutivos, como também a compatibilidade do patrimônio diante dos fins pretendidos pelo instituidor (CPC, art. 1.200). O Ministério Público poderá ainda indicar modificações necessárias para a aprovação e, caso a denegue, esta poderá ser suprida pelo juiz (CPC, art. 1.201).

                        Sendo insuficientes os bens para constituir a fundação, devem os mesmos ser incorporados por outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo se de outro modo não tiver disposto o instituidor (CC, art. 63). A solução adotada é mais conveniente do que simplesmente determinar a nulidade do ato do instituidor ou, como previa o antigo Código, determinar a conversão dos bens doados em títulos da dívida pública até que houvesse o aumento do valor dos mesmos com os rendimentos ou novas dotações que perfizessem o capital suficiente para a constituição da fundação.

                        Cabe ao Ministério Público a elaboração dos estatutos nas hipóteses em que o instituidor não elaborá-los e nem designar quem o faça, assim como quando o encarregado de fazê-lo descumprir o prazo fixado pelo instituidor ou, não havendo prazo, os estatutos não tiverem sido elaborados no prazo máximo de seis meses (CC, art. 65, caput e § 1º, c/c CPC, art. 1.202).

                        Qualquer alteração do estatuto precisa ser aprovada pelo Ministério Público (CC, art. 67, c/c CPC, art. 1.203), ressaltando-se que, quando a alteração não tiver sido aprovada por unanimidade, a minoria vencida ainda terá direito de impugnar a alteração perante o Ministério Público (CC, art. 68 c/c CPC, art. 1.203, § único).

                        Dessa maneira, observa-se que, até mesmo em razão do controle realizado pelo Ministério Público, a criação de uma fundação não depende apenas da regularidade formal dos estatutos e sim de uma análise funcional sobre a compatibilidade da organização e do patrimônio para o atendimento dos fins a que se propõe.

                        É por essa razão que, ao contrário das associações, as fundações interessadas na qualificação como organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público apresentam-se ao Poder Público como uma opção aprioristicamente mais segura, tendo em vista que já houve um controle anterior sobre os aspectos funcionais importantes das fundações.

                        No que se refere à organização, a disciplina geral das fundações não prevê órgãos específicos, limitando-se a exigir que as alterações do estatuto sejam deliberadas por “dois terços dos componentes para gerir e representar a fundação.” (CC, art. 67, I). Assim, desde que as alterações estatutárias sejam deliberadas pela totalidade dos administradores, sendo aprovadas pelo quorum mínimo de dois terços, a organização das fundações é livre, desde que seja compatível para a finalidade a que se propõe.

                        Uma vez requerida a qualificação como organização social, o órgão máximo da fundação passará a ser, assim como ocorre no caso das associações, o Conselho de Administração, competente inclusive para as alterações estatutárias (Lei 9.647/98, arts. 3º e 4º). Restaria apenas a questão de saber se a aprovação por tal Conselho dispensaria a aprovação do Ministério Público ou seria cumulativa com o previsto no art. 67, III, do Código Civil.

                        Em princípio, a posterior aprovação pelo Ministério Público de alteração estatutária deliberada pelo Conselho de Administração não é incompatível com a sistemática da Lei 9.637/99, embora possam surgir sérios problemas quando o Conselho concordar com determinada alteração e o Ministério Público não.

                        De qualquer forma, observa-se que os impactos da qualificação como organização social sobre a natureza jurídica das fundações são menores do que ocorre nas associações. Afinal, não havendo um substrato pessoal nas fundações, a previsão do Conselho de Administração representará tão somente a substituição de um órgão administrativo por outro, sem comprometer a estrutura da fundação.

                        Já no que se refere às organizações da sociedade civil de interesse público, não haveria necessidade de maiores modificações estruturais, além da previsão do Conselho Fiscal (Lei 9.790/99, art. 4º, III). Dessa maneira, mesmo as alterações estatutárias continuarão a ser da competência da deliberação conjunta dos administradores, nos termos do art. 67, I, do Código Civil.

 

5. Considerações finais

 

                        O presente artigo procurou mostrar que as controvérsias doutrinárias e as dificuldades existentes para a compreensão das pessoas jurídicas não podem ser um pretexto para a aceitação irrefletida do tecnicismo e do conseqüente voluntarismo do legislador. Pelo contrário, devem ser um estímulo a mais na busca por parâmetros idôneos sobre o papel das pessoas jurídicas na atualidade.

                        Para isso, há de se ter presente que as tendências que caracterizam o Direito Civil contemporâneo projetam-se especialmente sobre os aspectos funcional e operacional dos institutos em detrimento do exagerado tecnicismo que impregnou o século XIX e esteve igualmente presente no século XX.

                        Em virtude de tal mudança metodológica, a principal questão que se coloca a respeito das pessoas jurídicas não é o seu conceito e sim as condições nas quais podem ser utilizadas. Daí a necessidade de uma maior reflexão a respeito das funções das pessoas jurídicas, tanto do ponto de vista genérico, como de acordo com as diferentes espécies que podem assumir.

                        Do ponto de vista funcional, a teoria da realidade técnica, especialmente na versão de Saleilles, mostra que a personalização só se justifica para o fim de implementar uma organização, uma vontade e uma finalidade próprios, aspectos que são necessariamente interdependentes e que visam a atender a um interesse socialmente relevante.

                        Daí porque a mera existência formal da pessoa jurídica, mediante a comprovação do registro de seus atos constitutivos, pouco dirá sobre o atendimento ou não das funções que justificam a sua existência.

                        Por essas razões, o requisito básico para a qualificação das pessoas jurídicas de direito privado como organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público não pode ser apenas formal. Há necessidade de que o Poder Público igualmente examine os aspectos funcionais que justificam a existência das pessoas jurídicas, para o fim de identificar se a interessada apresenta uma organização compatível com a complexidade e as responsabilidades que serão assumidas em razão da qualificação.

                        Esta é a única interpretação compatível com as finalidades das Lei 9.637/98 e 9.790/99 e com o sentido atual que a pessoa jurídica precisa assumir na atualidade, sempre vinculado às funções e às finalidades para as quais foi criada.

                        Esclarecidos estes aspectos, observou-se que, dentre as pessoas jurídicas de direito privado, apenas as associações e fundações são idôneas, em tese, para a obtenção da qualificação como organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendam aos demais requisitos específicos previstos na Lei.

                        Do ponto de vista estrutural, é a qualificação como organização social a que traz as maiores modificações para as associações e fundações interessadas, na medida em que prevê como órgão máximo o Conselho de Administração. Tal circunstância implicará uma modificação importante principalmente em se tratando das associações, tendo em vista que atenua consideravelmente o substrato pessoal que as caracteriza.

 

6. Referências bibliográficas

 

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED Editora, 2003.

________. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Volume I. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1927.

BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. Volume I. Tradução de José M. Cajica Jr. Puebla: Editorial Jose M. Cajica, 1945.

CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I. Volume I. Tradução de Manuel Zorrila Ruiz. Barcelona: Bosch, 1960.

CASTRO Y BRAVO, Frederico de. La Persona Jurídica. Madri: Civitas, 1984.

CORDEIRO, António Menezes. Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais. Lisboa: LEX, 1997.

DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas. Teoria Geral e Exercício de Atividades Econômicas. Porto Alegre: Síntese, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2005.

ENNECERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl. Derecho Civil. Parte Geral. Volume I. Tradução de Blas Pérez Gonzáles e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1947.

FIGUEIREDO, Lucia Valle de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.

FRONTINI, Paulo Salvador. “As pessoas jurídicas no Código Civil de 2002. Elenco, remissão histórica, disposições gerais.” Revista do Advogado, v. 24, nº77, pp. 65-86, jul/2004.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Atualizado por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

JOSSERAND, Louis. Droit Civil Positif Français. Tomo I. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1930.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes; Brasília: Editora UnB, 1990.

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon; MAZEUAD, Jean. Leçons de Droit Civil. Tomo I. Paris: Montchrestien, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale. Milão: Dott A. Giuffre, 1957.

MODESTO, Paulo. “Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil.” Revista de Direito Administrativo nº 214, out/dez 1998, pp. 55-68.

OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.

PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidades de Interesse Social. Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.

PANTOJA, Teresa Cristina G. “Anotações sobre as pessoas jurídicas.” In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003.

PICAZO, Luis Díez; GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volume I. Madri: Tecnos, 2003.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2001.

PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité Pratique de Droit Civil Français. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de Juriprudence, 1925.

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

RASCIO, Rafaele. “Gli Enti. La Capacita degli enti. I tipo degli enti non economici. I controlli amministrativi degli enti”. In: BESSONE, Mario (Org.). Lineamenti de Diritto Privato. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000.

REAL, Miguel. Exposição de Motivos sobre o novo Código Civil. BRASIL. Novo Código Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2002.

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros: 2003.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2003.

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Volume I. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2005.

SALEILLES, Raymond. De la personnalité juridique. Histoire et Théories. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, 1910.

SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema del Derecho Romano Actual. Tradução de Jacinto Mesía e Manuel Poley. Pamplona: Analecta Ediciones y Libros., Reimpressão fac-símile, Tomo II.


[1] Sistema del Derecho Romano Actual. Tradução de Jacinto Mesía e Manuel Poley. Pamplona: Analecta Ediciones y Libros., Reimpressão fac-símile, Tomo II, p. 52.

[2] Francisco Amaral (Direito Civil: Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 281) deixa claro que a teoria de Savigny é fruto do individualismo que caracterizou o século XIX, segundo o qual somente o homem poderia ser visto como titular de direitos.

[3] É esta a conclusão a que chega Antônio Menezes Cordeiro (Da Responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lisboa: Lex, 1997, pp. 289-291), após fazer uma síntese das teorias a respeito da pessoa jurídica no século XIX.

[4] Destaca-se a opinião de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 204) sobre a teoria da ficção: “Uma concepção desta sorte nem explica satisfatoriamente nem soluciona o problema da existência da pessoa jurídica. (…) Acresce que a mais importante dessas pessoas é o Estado, e contraditória seria a doutrina que o achasse como ficção (…)”.

[5] O voluntarismo a que levou a teoria da ficção é bem explicado por Jean Carbonnier (Derecho Civil. Tomo I. Volume I. Tradução de Manuel Zorrila Ruiz. Barcelona: Bosch, 1960, p. 368).

[6] Para Jhering, os verdadeiros sujeitos do direito não são as pessoas jurídicas e sim os indivíduos que as compõem. Assim, a pessoa jurídica seria uma máscara, uma forma especial mediante a qual os homens manifestam suas relações jurídicas com o mundo exterior. Estas conclusões estão expostas nas lições dos Mazeaud (Leçons de Droit Civil, Tomo I, Paris: Montchrestien, 2002, p. 596), de Antonio Menezes Cordeiro (Op.cit., pp. 291-295), de Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED Editora, 2003, p. 108) e de Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 281).

[7] Por essas razões, sustenta Caio Mário da Silva Pereira (Op.cit., p. 204), que “embora seja classificada por alguns autores fora do campo ficcionista, a doutrina imaginada por Von Jhering parece-nos perfeitamente enquadrada nesta categoria.” No mesmo sentido, Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil. Atualizado por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 187).

[8] Uma boa explicação sobre a teoria da realidade em suas diferentes variações pode ser encontrada em Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED Editora, 2003, pp. 115-117).

[9] Este aspecto funcional da pessoa jurídica foi destacado, dentre outros, por Endemann, cuja teoria é exposta por Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED Editora, 2003, p. 115).

[10] A tese da pessoa jurídica como propriedade coletiva é defendida por Planiol, Berthélemy, dentre outros (Orlando Gomes, op.cit., p. 187).

[11] Orlando Gomes (Op.cit., p. 187) cita Brinz e Bekker como autores que entendem a pessoa jurídica como um patrimônio destinado a um fim.

[12] As razões da deficiência da compreensão da pessoa jurídica como uma propriedade coletiva ou um patrimônio são: (a) a constatação de que pode haver pessoas jurídicas na falta de um acervo de bens, como ocorre nas associações, (b) a ausência de explicações quanto à atuação, à vontade e aos fins da personalidade jurídica e (c) um total desvirtuamento da propriedade, já que os membros da pessoa jurídica não podem exercer os poderes do domínio sobre os bens da mesma, o que só poderá ser feito pelos seus órgãos.

[13] Para Hans Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes; Brasília: Editora Unb, 1990, pp. 100-101), todas as pessoas são jurídicas, inclusive as naturais, no sentido de que o conceito de pessoa é uma elaboração jurídica. Assim, “a pessoa jurídica, no sentido mais restrito do termo, nada mais é do que a personificação de uma ordem que regula a conduta de vários indivíduos; por assim dizer, o ponto comum da imputação para todos os atos humanos que são determinados pela ordem.”

[14] Silvio Rodrigues (Direito Civil. Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 89) menciona a postura da doutrina francesa nesse sentido, citando Ripert e Planiol quando afirmam que “a validade da discussão sobre a natureza jurídica é de menor relevo, porque as diferenças de concepção não influem jamais sobre as soluções que a lei fornece.”

[15] Op.cit., p. 309.

[16] É o que igualmente entendem Castro y Bravo ((La Persona Jurídica. Madri: Civitas, 1984, p. 263) e Teresa Cristina G. Pantoja (“Anotações sobre as pessoas jurídicas.” In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 88.

[17] Silvio Rodrigues (op.cit, 88-89) assim define a teoria institucionalista de Hauriou: “Segundo a teoria institucionalista de Hauriou, uma instituição preexiste ao momento em que a pessoa jurídica nasce. A constituição de uma instituição envolve: uma idéia que cria um vínculo social, unindo indivíduos que visam a um mesmo fim; e uma organização, ou seja, um conjunto de meios destinados à consecução do fim comum.”

[18] Estas conseqüências da teoria institucionalista estão expostas na obra de Carbonnier (Op.cit., p. 370).

[19] Idem.

[20] De la personnalité juridique. Histoire et Théories. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, 1910, p. 578.

[21] Saleilles, op.cit., pp. 584-585.

[22] Saleilles, op.cit., pp. 588-592.

[23] Tais aspectos estão presentes na definição de Carbonnier (Op.cit., pp. 371-372), para quem a pessoa jurídica é um centro que polariza uma série de interesses socialmente protegidos, com um mínimo de organização que lhe dê capacidade suficiente para expressar o interesse coletivo em questão.

[24] Para Orlando Gomes (Op.cit., p. 187) e Caio Mário da Silva Pereira (Op.cit., p. 209), a teoria da realidade técnica é a que encontra a maior aceitação no Brasil.

[25] Para Caio Mário da Silva Pereira (Op.cit., p. 209), a teoria da realidade técnica permitiria a caracterização da pessoa jurídica a partir de uma vontade, de um patrimônio e de uma capacidade distintas dos seus componentes (sócios ou associados) ou administradores. Já Orlando Gomes (Op.cit., p. 189) acaba dando uma interpretação à teoria que esvazia o seu conteúdo: “A atribuição de personalidade ao agrupamento de indivíduos sob os pressupostos já mencionados é, essencialmente, esse processo técnico da ficção, pelo qual se imagina esse grupo como individualidade. Em si, a personalização é uma ficção. Tanto assim que certos grupos, como, v.g., a família, e certos núcleos concentrados de interesse, como, v.g., a herança jacente não a possuem. A chamada realidade técnica nada explica se tem o significado que lhe emprestam.”

[26] Pietro Perlingieri (Manuale di Diritto Civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, pp. 127-128) explica essa diferença, ao afirmar que a personalidade jurídica não é atributiva da condição de sujeito de direito, o que se consegue com a mera criação de uma organização segundo o esquema típico previsto na lei. Assim, mesmo entes não personalizados podem ser titulares de direitos e deveres, independentemente do reconhecimento da personalidade jurídica.

[27] Um instituto do direito alemão que nos ajuda a compreender a distinção é a chamada Gesamthand ou “mão comum”, vista como “a existência de um patrimônio especial dos sócios, “que a eles pertence em comum e de modo indiviso” (Lamartine Correa de Oliveira, A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 129). Enquanto existe um patrimônio comum e uma vontade comum dos sócios, não se cogita de pessoa jurídica, pois esta representa a idéia de uma vontade própria expressada por órgãos, distinta da vontade comum dos sócios.

[28] Como exemplos de pessoas jurídicas sujeitas à prévia autorização do Estado, podemos citar a sociedade anônima aberta e a sociedade estrangeira.

[29] Não é sem razão que o art. 46, do Código Civil, determina que o registro declare (I) a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; (II) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores, (III) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente, (IV) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo, (V) se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais, (VI) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

[30] E nem se cogite de que a natureza constitutiva do registro poderia conflitar com a liberdade de associação. Como bem explica Carbonnier (op.cit., p. 353), a possibilidade de associação será sempre livre; os requisitos legais são impostos apenas às associações que desejarem se tornar personificadas.

[31] Op.cit., p. 97.

[32] Dentre as diretrizes do novo Código Civil, encontra-se a de “dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurídicos à luz do princípio da realizabilidade, em função das forças sociais operantes no País, para atuarem como instrumentos de paz social e desenvolvimento.”

[33] Sistema de Derecho Civil. Volume I. Madri: Tecnos, 2003. p. 586.

[34] Como exemplos de autores que destacam a importância destes parâmetros, podemos citar, apesar das diferenças que marcam o pensamento de cada um, Picazo e Gallon (Op.cit., p. 588), Ruggiero (Instituições de Direito Civil. Volume I. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2005, pp. 550-558) e Messineo (Manuale di Diritto Civile e Commerciale. Milão: Dott A. Giuffre, 1957, pp. 274-275).

[35] Como exemplo, pode ser citada a opinião de Lucia Valle de Figueiredo (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 148), para quem “deu-se autêntico cheque em branco, na linguagem do emérito Caio Tácito, ao Executivo, por meio de seus Ministros, irrompendo-se contra a isonomia, facilitando-se toda a espécie de corrupção e protecionismo administrativo, infelizmente tão comuns em países sem tradições sólidas como o nosso.”

[36] Diante da redação da Lei 9.637/98, a autora (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2001, p. 412) mostra o seu receio de que sejam habilitadas como organizações sociais entidades fantasmas, sem patrimônio, sede e vida própria, que passem a viver exclusivamente por conta do contrato de gestão com o poder público.

[37] Nesse sentido é a opinião de Paulo Modesto (Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil.” Revista de Direito Administrativo nº 214, out/dez 1998, pp. 55-68, p. 63), ao sugerir que deveria ter sido exigido, inclusive, tempo mínimo de atuação comprovada na área de atividade, a fim de evitar “a existência de entidades ad hoc, sem maior consistência, como beneficiárias do título.”

[38] Op.cit., p. 413.

[39] O § 1º, do art. 44, do Código Civil, é claro ao afirmar que “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.”

[40] O § 3º, do art. 44, do Código Civil prevê que “os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.”

[41] Tal definição é amplamente aceita na doutrina brasileira, podendo ser citados Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Volume I. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1927, p. 231), segundo o qual “distinguem-se as fundações das sociedades, associações ou corporações, em que as primeiras são bens dotados de vida jurídica e as outra são agregados de pessoas naturais”, Orlando Gomes (op.cit., p. 191), para quem as sociedades e associações seriam corporações ou grupo de pessoas, enquanto a fundação é uma instituição na qual prevalece o aspecto patrimonial e Silvio Rodrigues (op.cit., p. 90), que se refere às associações e sociedades como universitas personarum e às fundações como universitas bonorum.

[42] Dentre elas, podemos destacar o fato de que a união de pessoas na associação não cria direitos e obrigações recíprocos entre os associados (Código Civil, art. 53, § único), ao contrário do que ocorre na sociedade. Outra diferença marcante é o princípio de que os associados têm iguais direitos, ainda que existam categorias com vantagens especiais (Código Civil, art. 55), o que não ocorre em relação às sociedades, nas quais os principais direitos estão geralmente condicionados ao percentual da participação do sócio sobre o capital social.

[43] Isso se observa na lição de Caio Mário da Silva Pereira (op.cit., p. 230): “Em pura doutrina, há distinção nas designações sociedade e associação, que servem para denominar, de um lado, as pessoas jurídicas formadas por um grupo reduzido de pessoas, visando a uma finalidade econômica (sociedades) e, de outro lado (associações), as constituídas de um número mais avantajado de indivíduos, tendo em vista fins morais, pios, literários, artísticos, em suma, objetivos não econômicos ou ideais.” A doutrina estrangeira também acolhe tal distinção, sendo exemplo a lição de Josserand (Droit Civil Positif Français. Tomo I. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1930, p. 116), segundo o qual, ao contrário da sociedade, cujo objetivo é repartir os benefícios entre os seus sócios, a associação é caracterizada por outro objetivo que não este.

[44] Isso é bem explicado na seguinte passagem de Clovis Beviláqua (1927, pp. 210-211): “Na acepção genérica de sociedade civil, compreendem-se várias modalidades de entes coletivos. Uns têm fins econômicos, e são sociedades civis em sentido restrito. Outros prosseguem fins ideais ou não econômicos: são religiosas, pias, morais, científicas, literárias e de utilidade pública. As sociedades de fins não econômicos se costumam denominar associações; mas o Código não distingue entre sociedade e associação, como se vê deste artigo. (…) O que se deve induzir da linguagem do Código é que é lícito, mas não obrigatório, denominar associações de sociedades de fins não econômicos.”

[45] Caio Mário da Silva Pereira (op.cit., p. 215).

[46] Direito Civil Brasileiro. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 231.

[47] Vários autores brasileiros admitem que mesmo as fundações podem realizar atividades econômicas, assim como podem ser sócias de sociedades empresárias, desde que apliquem o resultado econômico na finalidade social. Dentre eles, destacam-se José Eduardo Sabo Paes (Fundações e Entidades de Interesse Social. Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 231), Gustavo Saad Diniz (Direito das Fundações Privadas. Teoria Geral e Exercício de Atividades Econômicas. Porto Alegre: Síntese, 2003, pp. 434-441) e Sílvio Luís Ferreira da Rocha (Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros: 2003, p. 97).

[48] Rafaele Rascio (Gli Enti. La Capacita degli enti. I tipo degli enti non economici. I controlli amministrativi degli enti”. In: BESSONE, Mario (Org.). Lineamenti de Diritto Privato. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000, p. 83) mostra que os fins não econômicos podem implicar, para a sua realização, o desenvolvimento de uma atividade econômica e até mesmo empresarial, desde que tais atividades tenham a finalidade de custear os fins não econômicos.

[49] Essa conclusão é compartilhada, dentre outros, por Sílvio Luís Ferreira da Rocha (op.cit., p. 62).

[50] Este ponto é ressaltado por Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 225) e Lúcia Valle de Figueiredo (op.cit., p. 154), dentre outros.

[51] É assim que Messineo (op.cit., p. 277)

[52] Tal distinção é feita, dentre outros por Messineo (op.cit., p. 277).

[53] Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED Editora, 2003, p. 121) menciona a teoria de Gierke nesse sentido.

[54] A expressão é utilizada por Eduardo Sabo Paes (op.cit., p. 227) para se referir à vontade do instituidor.

[55] Tal característica é abordada por (Messineo, op.cit., p. 277) e também por  Ennecerus e Nipperdey (Derecho Civil. Parte Geral. Volume I. Tradução de Blas Pérez Gonzáles e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1947, p. 430).

[56] Era o que defendia Caio Mário da Silva Pereira (op.cit., p. 243) que, embora entendesse irrevogável a instituição realizada em testamento após a morte do testador, assim não entendia em relação à instituição realizada por ato inter vivos: “A fundação criada por ato inter vivos é revogável até que se constitua definitivamente, com a aprovação de seus estatutos, realizada pela autoridade competente, e o registro que lhe atribui personalidade jurídica.”

 

About these ads

Deixar uma resposta

Preencha os seus detalhes abaixo ou clique num ícone para iniciar sessão:

WordPress.com Logo

Está a comentar usando a sua conta WordPress.com Log Out / Modificar )

Imagem do Twitter

Está a comentar usando a sua conta Twitter Log Out / Modificar )

Facebook photo

Está a comentar usando a sua conta Facebook Log Out / Modificar )

Google+ photo

Está a comentar usando a sua conta Google+ Log Out / Modificar )

Connecting to %s

Seguir

Get every new post delivered to your Inbox.

%d bloggers like this: