O direito racional moderno

• A partir do Renascimento, o direito vai perdendo progressivamente o seu caráter sagrado e ético = tecnização e racionalização do saber jurídico.
• Jusnaturalismo, racionalismo e tendência à formalização do direito = o pensamento jurídico estrutura-se a partir da idéia de sistema e da perfeição formal da dedução.
• A teoria jurídica passa a ser vista como resultado da razão, como um sistema fechado de leis naturais e universalmente válidas.
• O pensamento prudencial é eliminado = como os dogmas são resultados da razão, cria-se enorme tensão entre a teoria e a prática.

O individualismo e o reconhecimento dos direitos subjetivos

• Jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII como o divisor de águas entre as sociedades holísticas e as individualistas.
• Jusnaturalismo, individualismo e contratualismo.
• Surgimento da idéia de direito subjetivo como potencialidade moral do indíviduo = até o Antigo Regime, os direitos eram fortemente atrelados aos vínculos familiares e comunitários. Não existiam propriamente nem no direito romano nem no Antigo Regime.
• Locke = propriedade representando mais do que uma categoria econômica, mas sim a própria personalidade, um âmbito de vida privada que não poderia ser violado nem pelo Estado e nem pela sociedade.
• Kant = o homem como um fim em si mesmo = a liberdade a partir da noção de autonomia e o direito como forma de assegurar a coexistência entre as diversas liberdades.
• Garcia de Enterria = o mais importante instrumento da renovação geral do sistema jurídico decorrente da Revolução Francesa foi o próprio conceito de direito subjetivo, fundado exclusivamente no indivíduo.
• Revoluções Gloriosa, Americana e Francesa e o reconhecimento do Estado de Direito.
• Direito privado = visto sob a perspectiva da liberdade e da autonomia do indivíduo, sob os pilares da propriedade e do contrato = direito privado como o Direito do Cidadão.

O Estado liberal

Aspectos introdutórios

·         os problemas decorrentes da excessiva racionalização = a isonomia em sentido formal e as enormes distorções.

·         a perda progressiva da base moral do jusnaturalismo = direitos e liberdades vistos como imunidades em relação ao Estado e desigualdades vistas como resultado natural da vida em sociedade.

As codificações e o formalismo do direito

• as codificações são vistas como a etapa final do projeto jusnaturalista de racionalização do direito = a legitimidade do direito passa a ser resultado da própria positivação, havendo a separação total entre o direito e a moral.
• A tramitação do Código Napoleônico: as modificações do projeto de Portalis.
• Os Códigos são vistos como sistemas perfeitos e acabados, sem lacunas, até para superar os excessos da jurisprudência no Antigo Regime.
• Napoleão: “O que nada destruirá e viverá eternamente é o meu Código Civil”.
• Individualismo exacerbado e predominância do aspecto patrimonial nas codificações.
• Separação absoluta entre o direito público e o privado: no âmbito privado, o Código Civil predomina.
• A Escola da Exegese e o fetichismo da lei = = a interpretação é uma tarefa mecânica realizada por meio da dedução lógica = o juiz como “boca da lei” = grande importância da vontade do legislador.
• O estudo do direito passa a ser o estudo dos códigos = declínio do estudo das teorias gerais e das concepções jusnaturalistas.
• O sistema da civil law.

A Escola Histórica e a Pandectística na Alemanha

• Escola Histórica como reação ao racionalismo = direito como produto da história.
• Savigny = do espírito do povo (Volksgeist) ao “direito dos professores”.
• Da abstração da Escola Histórica à Pandectística ou Jurisprudência dos Conceitos.
• Puchta = sistema jurídico como um sistema lógico (pirâmide de conceitos).
• Pandectística = o direito como um sistema fechado e acabado, sem lacunas = a dogmática apenas explicita a unidade imanente, perfeita e acabada do sistema jurídico.
• Rigidez da estrutura conceitual da Pandectística = segundo Bobbio, cumpriu na Alemanha o papel de um Código durante o século XIX.
• Windscheid = a codificação na Alemanha e o primeiro passo para uma interpretação objetiva das leis.
• Jhering em sua primeira fase = o jurista como um químico, que decompõe e recompõe conceitos.
• Construção de uma teoria geral do direito, com pretensões de universalidade.
• Teoria objetiva da interpretação = = somente depois é que tal abordagem possibilitará a valorização dos princípios como “guias interpretativos”.

A evolução do conceito de direito subjetivo: do jusnaturalismo até a Pandectística

• Jusnaturalismo = direito subjetivo tendo como inspiração o reconhecimento do valor moral do indivíduo, a liberdade e a emancipação.
• Idêntico raciocínio se aplica à propriedade. Para Kant e o idealismo alemão, o igual direito à liberdade estava relacionado ao igual direito à propriedade.
• Savigny = direito subjetivo como poder da vontade ou, como define Roubier, como um âmbito de ação em que o querer individual era soberano e independente. Ainda não há a ruptura total com o jusnaturalismo.
• Puchta = o fundamento do direito subjetivo é a liberdade moral.
• Windscheid e Pandectística = o direito subjetivo passa a ser o poder jurídico de querer = o fundamento do direito subjetivo passa a ser o direito objetivo. Segundo Larenz, a vontade que passa a caracterizar o direito subjetivo é a do ordenamento jurídico e não mais a da pessoa. Daí a afirmação de Enterria de que os direitos subjetivos foram “soldados à lei”.
• Principais conseqüências da definição de direitos subjetivos formulada pela Pandectística: (a) vinculação exclusiva ao direito positivo; (b) individualismo e atomismo (os direitos passam a ser vistos como imunidades asseguradas pela ordem jurídica, esferas isoladas de proteção estatal) (c) perda de qualquer sentido ético dos direitos e distanciamento da emancipação e valorização do indivíduo, (d) ênfase na relação do indivíduo com o Estado e esquecimento das relações intersubjetivas, (e) grande formalismo (direitos subjetivos como categorias abstratas e conceituais), (f) perda da noção de finalidade dos direitos subjetivos e (g) possibilidade de serem utilizados de forma absoluta e irrestrita, até mesmo maliciosamente.
• Relações entre formalismo e individualismo = a proximidade entre o Código Napoleônico de 1804 e o Código Alemão de 1896.
• Abuso de direito como uma contradição em termos.
• Algumas exceções: (a) direitos de vizinhança, (b) aumento gradativo de limitações legais à propriedade e a livre iniciativa em nome do interesse público, (c) reconhecimento gradual da proibição da aemulatio e de outras formas de abuso de direito e (d) aceitação de que o Estado deveria intervir no mercado para reprimir e prevenir os abusos de poder econômico.

Panorama geral do direito no Estado liberal

• Racionalismo, logicismo, formalismo e individualismo.
• Busca de uma (pseudo) segurança jurídica ao preço da simplificação.
• Total separação entre o direito público e o privado = critérios para distinção.
• Centralidade do Código Civil no direito privado e até mesmo no direito como um todo.
• O direito deixa de ser visto como prudência e passa a ser visto como técnica = dominando-se a lógica da subsunção e o edifício conceitual da Pandectística, tem-se as soluções para todos os problemas.

As principais repercussões da Pandectística no BGB alemão e no Código Civil Brasileiro de 1916: a Parte Geral

• A positivação da Teoria Geral do Direito Privado = Parte Geral do Código vista como construção abstrata, conceitual e sistemática da Pandectística, fortemente influenciada pelo individualismo e autonomia da vontade = solução do BGB alemão não contida no Código Napoleônico e nos que seguiram este último.
• O conceito principal e fundamental da Teoria Geral do Direito Privado tradicional e da Parte Geral é o de relação jurídica, vista como a relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois pólos, atribuindo a cada um direitos, deveres ou ambos.
• A partir do conceito de relação jurídica, buscou a Parte Geral disciplinar cada um dos seus principais aspectos: (a) as pessoas que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos da relação jurídica, (b) o objeto das relações jurídicas = disciplina dos bens, (c) o vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto ou que, nas palavras de Beviláqua, submete o objeto ao sujeito, (d) a causa do vínculo, ou seja, a causa do nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas = disciplina dos fatos jurídicos, dentre os quais se destacam os negócios jurídicos e (e) outros institutos importantes (representação, prescrição, decadência e prova).
• Razões das críticas à Parte Geral: (a) dispensabilidade, (b) possibilidade de conflitos entre a parte geral e a especial e (c) alta abstração.
• Orlando Gomes = a relação jurídica permite que o direito deixe de ser tratado em função do sujeito para girar em torno da própria relação jurídica, da qual o sujeito é um mero elemento = TOTAL ABSTRAÇÃO.

Outras características relevantes do Código Civil Brasileiro de 1916

• Bem posterior ao Código Comercial (1850) = problemas da dicotomia entre o Direito Civil e o Comercial
• Acolheu um individualismo não igualitário.
• Embora fortemente influenciado pelo BGB alemão, deixou de acolher várias soluções deste último que já flexibilizavam o individualismo exagerado.
• O problema da comercialização das relações civis.

Leituras adicionais

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Madri: Trota, 2001, pp. 150-160. (Capítulo 3, Tópico I, Subtópicos 1 e 2).

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2005. (Parte introdutória).

LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e Propriedade. Função social e abuso de poder econômico. São Paulo: Quartier Latin, pp. 45-61.