1.    A ideologia dumontiana

A conceituação clássica de ideologia moderna foi feita por DUMONT, o qual a definiu como um “conjunto de valores e idéias que caracterizam as sociedades modernas”[2], desvendando a gênese dessa afirmativa por meio da compreensão do conceito de individualismo/igualitarismo. Ao estudar a gênese do individualismo, DUMONT conclui que se trata de um tipo sociologicamente oposto ao holismo (indiano). Ele constrói seu raciocínio que termina na seguinte conclusão: o pilar central da categoria sociológica ideologia moderna é o individualismo.

O autor apresenta tal conceito fazendo uma diferenciação entre as sociedades, distinguindo-as em sociedades tradicionais, cujo modelo é sociedade de castas indianas, e sociedades modernas. As bases dessas distinções encontram-se em alguns princípios importantes: “de um lado, liberdade e igualdade, do outro interdependência e hierarquia estão em primeiro plano”[3], respectivamente, individualismo e  holismo. Assim, ambos constituem dois conjuntos de representações sociais, duas configurações de idéias e valores característicos de uma sociedade. Portanto, conforme conceituação dumontiana, são duas ideologias.

DUMONT afirma:

Existem duas espécies de sociedade. Quando o indivíduo constitui o valor supremo, falo de individualismo; caso oposto, em que o valor se encontra na sociedade como um todo, falo de holismo. [4]

O individualismo é conceito que exprime a afirmação do indivíduo ante a sociedade e o Estado. Um indivíduo que não pode ser submetido a ninguém, sendo suas regras pessoas que movem a sua existência. É caracterizado como um “ser moral independente, autônomo e, por conseguinte, não-social, portador de valores supremos”.[5]

Representa, também, o mais ocidental dos valores. Esta primazia do indivíduo constitui o cerne da herança judaico-cristã. Como afirma o autor na seguinte passagem do texto:

Mais freqüentemente, sem dúvida, e de acordo com a tradição, considera-se que as raízes dessa idéia estão em nossa herança clássica judaico-cristã, em proporções variadas.[6]

DUMONT também explicita que a sociedade ocidental da Idade Média aproximava-se da sociedade holista indiana no que diz respeito à hierarquia e à influência religiosa. Existia uma sociedade cristã governada pela supremacia da Igreja, constituída por um sistema hierárquico espiritual:

O indivíduo como valor era então concebido como alguém situado no exterior da organização social e política dada, estava fora e acima dela, um indivívuo-fora-do-mundo[7] em contraste com o nosso indivíduo-no-mundo. (…) O individualismo não teria podido desenvolver-se de outro modo, surgir sob uma outra forma, a partir do holismo tradicional, e que os primeiros séculos da história da Igreja mostravam os primórdios da adaptação ao mundo deste estanho ser.[8]

Se tentarmos ver em paralelo a situação cristã medieval e a situação hindu tradicional a primeira dificuldade está em que, ao passo que na Índia, os brâmanes contentavam-se com sua supremacia espiritual, a Igreja no ocidente exercia também um poder temporal, sobretudo na pessoa de seu chefe, o Papa. Vendo as coisas grosso modo, a Idade Média parece ter conhecido uma dupla autoridade temporal. Além, disso, uma vez que a instância espiritual não desdenhava revestir-se de poder temporal, podia-se perguntar até se a temporalidade não desfrutava, de fato, de uma certa primazia.[9]

Os sacerdotes consideravam-se religiosa ou absolutamente superiores ao rei mas, no plano material, sujeitos a ele: “Os sacerdotes são superiores, pois somente em um nível inferior é que eles são inferiores”[10]. Outro exemplo, dado pelo autor, da forte influência da religião católica é o fato de os Papas se arrogarem uma função política.

Portanto, existia uma sociedade cristã governada pela supremacia da Igreja, constituída por um sistema hierárquico, sendo o Papa o representante supremo do poder.

Na Idade Média, a Igreja não era um Estado, era o Estado ou, melhor, a autoridade civil (pois não era reconhecida uma sociedade civil separada) era simplesmente o departamento de Polícia da Igreja.[11]

A ruptura com o tradicionalismo das sociedades pré-modernas ocorreu com as Reformas religiosas.

Com Calvino, a dicotomia hierárquica que caracterizava o nosso campo de estudo chega ao fim: o elemento mundano antagônico, ao qual o individualismo devia até então reservar um lugar, desaparece inteiramente na teocracia calvinista.[12]

Calvino estabelece que somente a razão se aplica nesse mundo, colocando o amor em segundo plano. Portanto, o indivíduo “está agora no mundo”[13] e o valor individualista vigora.

Ainda, segundo esse autor, com o surgimento do Estado moderno, extingue-se a harmonia universal do todo com Deus. O nascimento da teoria moderna do Estado se forma desde a origem das idéias políticas no pensamento medieval até a revolução pela qual elas se emanciparam.

O Renascimento e a Reforma significaram uma diferenciação entre duas preocupações que habitavam o espírito medieval:

A preocupação religiosa, com Lutero, revolta-se contra o compromisso com o mundo e a sabedoria mundana dos antigos; a preocupação da Antigüidade afirma-se no novo humanismo, independente da tutela da religião.[14]

Do lado dos humanistas, Maquiavel consegue emancipar a “consideração política não só da religião cristã e de todo modelo normativo, mas também da moral privada”[15].  A sociedade global passa a ser, então, o Estado individual liberado de todos os entraves exteriores, tendo como seu único princípio a razão de Estado. A Modernidade presencia a superioridade do poder laico, “elevado a uma espécie de santidade graças à teoria do direito divino dos reis”[16].

A ideologia do individualismo funda suas bases sobre a igualdade e a liberdade. Ao desprezarem a hierarquia social, todos os homens tornam-se iguais e livres perante o Estado. As funções determinadas pela posição social que o indivíduo ocupa são abolidas e, conseqüentemente, o Estado não consegue administrar a vida social e individual do homem. Não há referências para se espelhar, a noção de direitos e deveres se desvanece. O homem moderno abdica de todo sistema de crenças e valores, negligenciando a trajetória de sua história social para consagrar a satisfação pessoal. DUMONT cita GIERK: “O Estado deixou de derivar como um todo parcial da harmonia decretada por Deus do todo universal. Ele explica-se simplesmente por si mesmo”[17].

 Assim, ocorre uma desintegração do indivíduo em relação à sociedade, ele vive em função das suas necessidades individuais, de maneira que a existência do outro varia de acordo com sua necessidade.

Quando nada mais existe de ontologicamente real além do ser particular, quando a noção de “direito” se prende não a uma ordem natural e social mas ao ser humano particular, esse ser humano particular torna-se um indivíduo no sentido moderno do termo.[18]

Também teve um papel essencial para a consolidação do Estado Moderno como ele hoje é concebido, a ideologia iluminista. Pregava como um de seus pilares a livre capacidade humana que, conseqüentemente, nos remete ao individualismo. Ou ainda, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e o Código Napoleônico, pois ambos tinham o conceito de individualismo como sua principal base.

A ideologia moderna permitiu a passagem de uma sociedade centrada na hierarquia, na rigidez social, na imposição de papéis dentro da divisão do trabalho social, na prevalência do social sobre o individual, isto é, do todo pela parte, para uma sociedade que passou a valorizar, cada vez mais, a liberdade, a igualdade, a mobilidade social, a prevalência do individual sobre o social, isto é, da parte pelo todo. Assim sendo, ao reconhecer a singularidade do indivíduo dentro do grupo, torna-se necessário, por lógico, reconhecer-lhe os direitos.

Dessa maneira, a consolidação da categoria sociológica ideologia moderna pode ser considerada um precedente para qualquer sociedade que considere o homem como um ser dotado de direitos inerentes a sua condição, os chamados Direitos Humanos.

Portanto, para concluir, podemos ver que a Ideologia Moderna apresenta-se, para DUMONT, como uma configuração individualista/igualitarista de idéias e valores. Assim, esta possui uma estreita relação com o individualismo, o qual é seu valor fundamental.

2.    O caso do Colar

2.1   Objeto e razões da disputa e contexto histórico-social onde os atores sociais vivenciaram o litígio

O Caso do Colar acontece na sociedade francesa de Luís XVI. Era uma sociedade diferente de qualquer outra conhecida até então: as pessoas levavam uma vida, como disse ROBERT, “leviana, despreocupada e luxuosa” [19]. A sociedade, nessa época, era dividida em três ordens socais: clero, nobreza e povo. Havia graves crises política e econômica. A crise política acontecia devido ao absolutismo de Luís XVI estar alicerçado na teoria do direito divino dos reis, ou seja, governava sem nenhum empecilho à sua autoridade. A crise econômica se dava na medida em que as finanças do Estado se confundiam com as do rei, o qual tinha muitos gastos para ostentar os luxos da corte de Versalhes, sem contar as diversas guerras que a França travava. Foi em meio a esse quadro que se deu o caso do colar.

O caso nos apresenta como seus principais atores sociais: o cardeal Rohan, ambicioso, crédulo e amante da vida leviana, das festas e do luxo; Maria Antonieta, rainha da França, mas de origem austríaca, esposa de Luís XVI, vítima freqüente de calúnias e escândalos por, geralmente, não se portar como rainha; a condessa de La Motte e seus comparas que engendraram a farsa originária do caso.

Luís de Rohan exerceu a função de embaixador da França na Áustria, onde, por sua forma de viver, dita leviana, conseguiu se indispor com a rainha Maria Teresa, mãe de Maria Antonieta. A rainha austríaca agia sobre sua filha na esperança de retirar Rohan da Áustria e o mesmo não tardou em lhe dar um pretexto para isso: num deslize, escreve uma carta que retrata de forma pouco lisonjeira Maria Teresa. Esta carta chega às mãos de Maria Antonieta, esposa de Luís XVI, e esta, consumida pelo rancor, faz de tudo para retirar Rohan de seu posto e consegue em 1774.

A partir desse episódio, Rohan tentou de todas as formas retratar-se com a rainha da França, mas esta nunca lhe teve condescendência. Dessa forma, ele se tornou um “alvo” fácil para a sra. De La Motte, a qual fingia manter boas relações com a rainha e fantasiava uma possível retratação entre Rohan e ela.

O Caso do Colar é, sucintamente, uma trapaça arquitetada por de La Motte. Ela, por meio de cartas falsas e encenações envolvendo uma sósia da rainha, fez com que Rohan comprasse um colar caríssimo e acreditasse que era em nome da rainha que o fazia. Ele entregou o objeto à sra. de La Motte, que ficaria encarregada de levar o objeto à rainha, mas ela e seus dois comparsas, o conde de La Motte e Rétaux de Villete, ficaram com o colar, os quais fizeram fortuna vendendo os componentes do valioso objeto como diamantes.

A trapaça foi descoberta e Rohan (que na época já exercia o cargo de esmoleiro-mor, uma espécie de ministro dos cultos), sra. de La Motte, conde de La Motte, Retaux de Villete, Nicole d’Oliva (a sósia da rainha, que também fora usada pela sra. de La Motte) e Cagliostro (amigo de confiança de Rohan), todos foram processados.

Apesar de todos esses atores sociais terem sido processados, o embate principal se dá entre Maria Antonieta e Luís de Rohan. O processo judicial só teve início porque a rainha, sentindo-se ofendida, quis recuperar sua honra e talvez ganhar popularidade, porém, mais uma vez ela não agiu como rainha, motivada por ódio pessoal a Rohan, não calculou a conseqüência do seu ato: “ela só poderia sair ainda mais caluniada, mais diminuída, mais maculada e mais impopular daquele escândalo explosivo” ^[20].

O caso, iniciado por Luís XVI que agiu como marido e não como rei, foi julgado pelo Parlamento e, como esperado, os farsantes foram condenados a penas perpétuas de prisão (Sra. De La Motte), trabalhos forçados (seu marido) e deportação (Rétaux de Villette – comparsa, auxiliar e falsificador). O julgamento do cardeal, acusado de duvidar da dignidade da rainha (crime de lesa-majestade), revestiu-se de conotações políticas e conseqüências morais. Rohan foi completamente absolvido por 25 votos contra 22; a opinião pública aplaudiu os magistrados e Maria Antonieta viu-se ainda mais ofendida e seu poder abalado.

Assim, o processo judicial do Caso do Colar e seu desfecho contribuíram, juntamente com outros fatores estruturais da sociedade francesa, para abalar o poder da elite, fomentando os elementos iniciais da Revolução Francesa.

2.2   Os valores morais presentes no discurso dos litigantes e sua relação com o Direito

Vemos os valores morais durante o livro em vários momentos, em especial nos momentos que contribuem para um processo de “deterioração da imagem” de Maria Antonieta, pois esse processo ocorre devido ao fato de a rainha ter comportamentos discordantes dos valores morais predominantes na sociedade da época.

Antes do Caso, a imagem da rainha era desaprovada. Ela não era muito popular pois não seguia as etiquetas da alta-sociedade francesa e era julgada por seus hábitos festeiros e por sua vida exageradamente luxuosa. O estranhamento da jovem com a nobreza francesa fez com que ela fosse apelidada, pejorativamente, de l’Autrichienne, “a Austríaca”. “A parte mais antiga da corte considerava Maria Antonieta uma arrivista sem nenhum senso da civilidade, do refinamento e da elegância francesa”, diz Caroline Weber.

Maria Antonieta era tida, entre outras coisas, como uma rainha que possuía as características marcantes da nobreza da época: a inconseqüência e a leviandade. Isso fica explícito no seguinte trecho:

A fábula da sra. De La Motte, ao contrário, não condizia singularmente com a opinião que se tinha, em geral, a respeito da rainha, com a amável loucura dos costumes da corte daquela época?

Será que a própria Maria Antonieta, pela inconseqüência e pela irreflexão de sua conduta, freqüentemente não parecera conferir algum crédito, e pelo menos a aparência de verdade, aos relatos mais ou menos escandalosos que corriam a seu respeito, às calúnias às vezes odiosas que se espalhavam comumente tendo-a como objeto e que teriam tornado, se não prováveis, pelo menos bem possíveis as alegações da sra. De La Motte? [21]

Por trás desse mundo de diversão e festas, Maria Antonieta tinha que suportar muitas pressões. Os nobres que haviam sido excluídos do convívio com a rainha não paravam de caluniá-la.

Maria Antonieta ganhou também outro apelido: “Madame Déficit”. Os gastos da rainha tinham um impacto mínimo no total das despesas da nação, é verdade. Mas seus hábitos extravagantes se tornaram o principal alvo da revolta popular contra tudo o que havia de errado no governo.

Com a eclosão do Caso, a imagem da rainha se deteriorou ainda mais. Foi imprudência, ou talvez até ingenuidade, em achar que um escândalo desses não iria afetar as frágeis bases de seu governo. O fato é que o Caso do Colar tornou-se uma discussão política numa ocasião em que as idéias revolucionárias já minavam a França,

 “não conjecturava que não o abateria sem que ele fatalmente a arrastasse em sua queda e que, acontecesse o que acontecesse, ela só poderia ser ainda mais caluniada, mais diminuída, mais maculada e mais impopular daquele escândalo explosivo que provocava assim com suas mãos imprudentes?”(Robert, Henri.2002)

Durante o episódio, há uma maior deterioração de sua imagem diante da sociedade: o escândalo e as calúnias lançadas pelas gazetas sobre o Caso do Colar e seus detalhes, expostos publicamente, contribuíram para deteriorar ainda mais a imagem da rainha, chegando a colocar em dúvida a sua dignidade como tal. A deterioração da imagem pública dela, por parte do povo, fica claro no trecho abaixo:

Quando se soube que era apenas uma história de um colar trapaceado, reprovou-se o rei por ter agido de maneira por demais brutal. Ou melhor, reprovou-se a rainha, pois ninguém se deixou enganar e, imediatamente, soube-se que tudo partira dela.[22]

Após o processo judicial, Maria Antonieta, que não teve êxito em suas pretensões, viu sua autoridade de rainha ainda mais fragilizada, por um escândalo quer expôs a fraqueza do clero e da nobreza. Assim, o processo judicial do Caso do Colar e seu desfecho inconclusivo contribuiu, juntamente com outros fatores estruturais da sociedade francesa, para abalar o poder da elite, fomentando os elementos iniciais da Revolução Francesa.

Notamos ainda nesta sociedade que a distinção de Direito e moral é muito complicada, ou seja, não é possível fazer uma separação entre direito e moral, pois esses dois campos, nessa época, ainda estavam ligados de maneira a tornar difícil sua distinção. Isso fica claro na absolvição de Rohan: não se pode afirmar que a decisão do tribunal foi baseada tão somente no Direito e nem que este prevaleceu sobre a Moral. O que acontecia, na verdade, era um embate entre a moral da rainha e a do ministro dos cultos da França. Por isso foi tão complicada e acirrada a decisão final, na qual prevaleceu a moral de Rohan, a qual agradava mais ao povo, o que fica claro no seguinte trecho:

“A alegria foi universal”, nos diz uma testemunha. “Os juízes foram aplaudidos e tão bem acolhidos que tiveram dificuldade de passar através da multidão”[23]

Esse embate moral não foi encontrado no julgamento da sra. De La Motte e de seus comparsas: eles foram condenados legal e moralmente, o que tornou fácil o julgamento. Dessa forma, podemos notar alguns valores morais importantes na sociedade da época.

2.3   Qual a justiça revelada pela sentença? De que forma a ideologia moderna a influenciou?

Antes de mostrar qual é a justiça revelada pela sentença, cabe expor quais foram as fontes utilizadas no julgamento. De acordo com BOBBIO, no Direito pré-moderno havia uma paridade entre as diversas fontes de direito, o que ampliava a liberdade dos juízes em relação ao uso destas para tomar decisões. Assim, tanto fazia um juiz pré-moderno agir com base na lei, quanto nos costumes, uma vez que ambas as fontes eram equivalentes. Já no Direito moderno foi introduzida uma hierarquia entre as fontes de Direito, restringindo a liberdade dos magistrados.

Não há muitos dados no caso do Colar que revelam as fontes usadas pelos magistrados, mas, considerando as fontes formais do Direito: costume, lei, jurisprudência, doutrina e poder negocial; podemos inferir que foram usados como fontes a lei (que nessa época era algo ainda muito insipiente) e os costumes. Apesar disso, vemos claramente uma preponderância da política, isto é, a política guiando o uso das fontes. Portanto, pode-se dizer que os magistrados pareciam agir como políticos e não simplesmente como aplicadores das leis e dos costumes.

Temos ainda, na sentença, uma exposição da influência da ideologia moderna quando vamos examinar as penas concedidas aos réus. Na visão de FOUCAULT, a função da pena nas sociedades pré-modernas era punir o corpo através do sofrimento público no espetáculo do suplício, impondo a ordem social pelo medo e manifestando uma espécie de vingança social, o que fica nítido no seguinte trecho:

Finalmente foi esquartejado. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. [24]

Porém, há uma mudança da função das penas na modernidade. Como prova disso, temos que as execuções passaram a ocorrer de forma cada vez mais velada até chegar ao sistema de reclusão e internato. Os julgamentos passaram a analisar não somente o ato típico do crime, mas também a intenção, a vontade, as anomalias de personalidade, sendo exemplo disso o tratamento não-penal dado à questão da loucura.

Pode-se concluir, que a pena visa, na sociedade moderna, reeducar o criminoso, o que se evidencia nos fragmentos abaixo:

No entanto, um fato é certo: em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal. [25]

Naturalmente, damos um veredicto, mas, ainda que reclamado por um crime, vocês bem podem ver que para nós funciona como uma maneira de tratar um criminoso; punimos, mas é um modo de dizer que queremos obter a cura. [26]

O objetivo moderno da pena é uma punição interna, privando o corpo em um regime confinado, rígido, possuindo o fim de obter a cura, através do seu “caráter essencialmente corretivo” [27]. A eficácia da pena é garantida pela sua fatalidade, ou seja, certeza de ela vai ocorrer e não mais pelo medo do sofrimento causado.

No Caso do Colar, houve a condenação de três atores sociais:

Por unanimidade, a Sra. De La Motte foi declarada culpada e condenada a ser chicoteada, marcada a ferro em brasa, no ombro, com a letra V (voleuse) e presa na Salpetrière até o fim de seus dias. Seu marido foi condenado, por contumácia, às galés, perpetuamente. Rétaux de Villette, cuja franqueza foi levada em conta, saiu-se com a pena de exílio do reino. [28]

O caráter perpétuo das três penas demonstra que não havia expectativa de cura ou correção. Porém as penas de reclusão, trabalhos forçados e deportação contêm elementos de uma pena moderna, numa classificação da pena como moderna ou pré-moderna, segundo FOUCAULT. Essa diferenciação é feita por ele no seguinte trecho:

Dir-se-á: a prisão, a reclusão, os trabalhos forçados, a servidão de forçados, a interdição de domicílio, a deportação – que parte tão importante tiveram nos sistemas penais modernos – são penas físicas: com exceção da multa, se referem diretamente ao corpo. Mas a relação castigo-corpo não é idêntica ao que ela era nos suplícios. [29]

Por isso, as três penas não tinham caráter único, afinal não tinham caráter de suplícios, mas, ao mesmo tempo, não visavam corrigir, explicitado pelas penas perpétuas, e nem atingir somente a alma, o que fica claro quando reparamos algumas penas como surra de chicote, marca a ferro e trabalhos forçados. Pelo que foi acima exposto, é possível considerá-las como penas de transição entre pré-moderna e moderna.

Ao analisar o processo penal como um todo, e dando ênfase às penas aplicadas, é possível afirmar que houve justiça? Pode-se dizer que houve uma justiça parcial. De fato, houve um julgamento de acordo com as leis francesas, todos os réus tiveram suas penas “justas”, aos crimes mais graves penas mais severas, e aos menos graves menos severas e todas de acordo com as leis francesas. Porém, o caso apresenta o cardeal Rohan como a grande vítima de um golpe e mesmo absolvido teve que pedir de desculpas, sofreu punição administrativa (demissão) e cerimonial (impedimento de ocupar lugar comum à realeza). Tais condições impostas para que ele seja inocentado mostra como a justiça se mostra incapaz de prevalecer frente aos interesses da realeza.

3.    O julgamento do Cabra Manoel Duda

3.1   Objeto e razões da disputa

Nesse julgamento, o cabra Manoel Duda é acusado do crime de tentativa de estupro: o cabra tentou estuprar a mulher de Xico Bento, e, além disso, tentou praticar igual crime com outros moças, a saber, Quitéria e Clarinha. Preso em flagrante. Processado, julgado e condenado. Observe a sentença determinada pelo juiz:

CONDENO o cabra Manoel Duda, pelo malefício que fez à mulher do Chico Bento, a ser capado, capadura que deverá ser feita a macête. A execução deverá ser feita na cadeia desta vila. Nomeio carrasco o carcereiro.^[30]

 O processo judicial e a pena são a imagens da sociedade sergipana do início do século XIX: uma sociedade na qual a mulher é vista como uma propriedade do marido, na qual há uma hierarquia que deve orientar a vida dos indivíduos e quem não se enquadrar nos ditames da sociedade é visto como uma doença que deve ser extirpada. Os motivos da sentença judicial refletem isso:

o cabra Manoel Duda agrediu a mulher do Chico Bento para conxambra com ella e fazer chumbregâncias, coisas que só o marido della competia coxambrar, porque casados pelo regime da Santa Igreja Cathólica Romana; / que o cabra Manoel Duda é um suplicante, que nunca soube respeitar as famílias de suas vizinhas… / Que Manoel Duda é um sujeito perigoso e que, se não tiver uma cousa que atenue a perigança dele, amanhan estará metendo medo até nos homens.^[31]

Dessa forma, a sentença de capadura a macête é uma forma de tentar minimizar o dano à honra do marido e extirpar aquela “patologia” do corpo social. Isso fica evidente também na decisão do juiz de além de aplicar tal pena ainda torná-la pública por meio de sua divulgação em locais públicos. Observe o trecho que ratifica isso: “Cumpra-se (a pena) e apregue-se os editais em lugares públicos”.^[32] Assim tanto o processo como o julgamento e a sentença são reflexos do tradicionalismo e do forte moralismo da sociedade sergipana.

3.2   Contexto histórico-social onde os atores sociais vivenciaram o litígio

A sociedade da época era bastante conservadora. Podemos verificar isso por alguns trechos da sentença judicial proferida no caso, tais como: “e fez proposta à dita mulher, com quem queria para cousa que não se pode trazer a lume”[33].

Além disso, era uma sociedade extremamente patriarcal e, por assim dizer, “machista”, pois, como já foi acima mencionado, a mulher era vista como uma propriedade do marido, existindo uma hierarquia que devia orientar a vida dos indivíduos. Isso é provado ainda no trecho abaixo, em que mostra uma hierarquia entre homens e mulheres:

Que Manoel Duda é um sujeito perigoso e que, se não tiver uma cousa que atenue a perigança dele, amanhan estará metendo medo até nos homens.^[34]

Uma outra característica marcante desta sociedade é a forte ligação entre seus valores morais com seus valores religiosos, o que fica claro na passagem abaixo transcrita:

Que o cabra Manoel Duda agrediu a mulher do Chico bento para conxambrar com ella e fazer chumbregâncias, coisas que só marido della competia conxambrar, porque casados pelo regime da Santa Igreja Cathólica Romana.[35]

Dessa forma, vemos que os atores sociais vivenciaram o litígio num Brasil que ainda vivia, principalmente seu interior, conforme a religião católica e o patriarcalismo.

3.3   As fontes de direito usadas pelo juiz e o ordenamento jurídico brasileiro em vigor na época

As fontes inspiradoras do juiz Manoel Fernandes dos Santos foram essencialmente os valores morais vigentes na época, o início da década de 30 do século XIX. Assim sendo, devido ao seu estigma (um despossuído de terras à margem da sociedade), o cabra já é considerado culpado antes mesmo de entrar no tribunal. A sentença já tinha sido dada pela sociedade e pelos valores morais por ela ditados. O juiz simplesmente institucionaliza esses valores sociais.

Assim sendo, considerando as cinco fontes formais do Direito: costume, lei, jurisprudência, doutrina e poder negocial; percebe-se que o magistrado no caso do cabra Manoel Duda baseou seu procedimento principalmente no direito consuetudinário.

Quanto à sentença proferida, observa-se que o juiz não se atentou nem à Constituição em vigor, e nem ao Código Penal de 1830, tendo em vista que estes não previam a pena determinada.

Estava explícito no código penal de 1830, no Capítulo II, seção I, artigo 223:

quando houver simples ofensa pessoal para fim libidinoso, causando dor ou algum mal corpóreo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal, pena de prisão por um a seis meses, e de multa correspondente à metade do tempo, além das que incorrer o réu pela ofensa. [36]

O Código Penal de 1830 não previa a capadura a macête, pois estava adequado à Constituição de 1824, sendo posterior a ela. Num artigo desta constituição (art. 179), ficava claro que as penas cruéis estavam abolidas. Para elucidar essa questão, vale transcrever o fragmento da referida Constituição:

Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis.^[37]

Portanto, o que se pode afirmar, com certeza, sobre a capadura a macête, pelo exposto, é que ela não estava prevista no Código penal brasileiro em 1830, em vigor à época do caso.

3.4   A relação entre Direito e Moral

A relação entre Direito e Moral no julgamento do cabra Manoel Duda ocorre de maneira muito próxima, impedindo a separação entre ambos os ramos da Ética e com prevalência desta sobre aquele.

Uma questão relevante é falar o que prevaleceu num embate entre justiça e norma jurídica, ou seja, o desfecho (sentença) foi baseado na esfera axiológica (valores morais) ou na esfera normativa? É preciso considerar inicialmente que, por esfera axiológica, entende-se o conjunto de valores morais da sociedade que puniu Manoel Duda, lembrando-se que, nesta sociedade pré-moderna, a Religião e a Moral estão intrinsecamente unidas, não havendo uma nítida distinção, ainda que formal, entre estes campos.

Assim, é possível afirmar que a sentença judicial teve como alicerce, base e justificativa a esfera axiológica, visto que a decisão do Juiz obviamente não se amparou no Direito vigente. Portanto o magistrado Manoel Fernandes apoiou-se em algo diverso à norma jurídica para proferir sua decisão, pois, em caso contrário, o réu deveria ser tratado com imparcialidade; o crime, como tentativa e a pena, como não cruel. Assim, fundamentando-se nos valores morais da sociedade que puniu o réu, o Juiz julga e decide com base na esfera axiológica.

3.5   Qual a justiça revelada pela sentença? De que forma a ideologia moderna a influenciou?

Para FOUCAULT, a função da pena nas sociedades pré-modernas era punir o corpo através do sofrimento público no espetáculo do suplício, impondo a ordem social pelo medo e manifestando uma espécie de vingança social.

Porém, na passagem do século XVIII para o XIX, com a edição dos códigos modernos e com a nova teoria da lei e do crime, baseada nas idéias iluministas, começou a haver mudanças nas sanções penais, representando uma transição para o sistema penal moderno. Na sociedade moderna, a pena visa atingir a alma para corrigi-la e reeducá-la.

O “afrouxamento da severidade penal” ^[38] reflete a mudança do objetivo da pena. As execuções passaram a ocorrer de forma cada vez mais velada até chegar ao sistema de reclusão e internato. Os julgamentos passaram a analisar não somente o ato típico do crime, mas também a intenção, a vontade, as anomalias de personalidade, sendo exemplo disso o tratamento não-penal dado à questão da loucura. A justiça (instituições do judiciário) “não mais assume publicamente a violência ligada a ela” ^[39], enchendo-se de elementos extra-jurídicos (peritos de outras áreas da ciência) no julgamento.

O objetivo moderno da pena é punir a alma, privando o corpo num regime confinado, rígido, possuindo o fim de obter a cura, através do seu “caráter essencialmente corretivo” ^[40]. A eficácia da pena é garantida pela sua fatalidade, ou seja, certeza de ela vai ocorrer e não mais pelo medo do sofrimento causado.

Dessa forma, aplicando os conceitos de DUMONT ao caso fático do cabra Manoel Duda, podemos identificar como dominante na sociedade sergipana do séc. XIX, a ideologia holista,tendo como valor fundamental a os costumes e a tradição da sociedade, e não o indivíduo, ou seja, o todo predominando sobre a parte, diferindo da Ideologia Moderna descrita por DUMONT.

Portanto, a pena aplicada no julgamento do cabra Manoel Duda tem elementos pré-modernos e, sendo assim, classificada dessa forma. Isso porque foi uma pena de suplício, que recai sobre o corpo do condenado, sofrendo, assim, uma estigmatização.  

4.    O caso do Juiz que exigia ser tratado de “Doutor”

4.1   Objeto e razões da disputa

A disputa é justamente a vontade de o juiz Antônio Melo Neto ser chamado formalmente de “senhor” ou “doutor” no interior do condomínio. Para dar uma visão maior do caso, vale a pena transcrever parte do relatório do processo n° 2005.002.003424-4 da nona vara cível da comarca de Niterói.

Cuidam-se os autos de ação de obrigação de fazer manejada por ANTONIO MARREIROS DA SILVA MELO NETO contra o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO LUÍZA VILLAGE JEANETTE GRANATO, alegando o autor fatos precedentes ocorridos no interior do prédio que o levaram a pedir que fosse tratado formalmente de “senhor”.

Disse o requerente que sofreu danos, e que esperava a procedência do pedido inicial para dar a ele autor e suas visitas o tratamento de “Doutor”, “senhor”, “Doutora”, “senhora”, sob pena de multa diária a ser fixada judicialmente, bem como requereu a condenação dos réus em dano moral não inferior a 100 salários mínimos.[41]

4.2   Contexto social onde os atores sociais vivenciaram o litígio

Dos casos reais apresentados nesta monografia, esse é o mais contemporâneo e, portanto, o que tem maior propensão de seguir uma ideologia moderna que, neste caso, foi o positivismo jurídico.

Apesar dessa propensão, o holismo ainda se mostra como parte integrante das ideologias atuais, ainda que de maneira inferior à ideologia moderna. Isso é comprovado pelo pedido feito pelo juiz, querendo ser chamado de “Doutor”. Esse pedido revela uma certa preocupação com a hierarquização, isto é, o juiz queria ser chamado de senhor ou “doutor” para obter um destaque social, o que contrasta com a ideologia moderna, a qual prima pela igualdade.

4.3   Ideologias expressas pelos litigantes. Qual a justiça revelada pela sentença? De que forma a ideologia moderna a influenciou?

Nesse caso do juiz, a sentença proferida negou o pedido deste. Dessa forma, não havia obrigatoriedade de chamá-lo de “Doutor” ou “senhor”. O trecho abaixo mostra isso:

Entendo que não lhe assiste razão jurídica na pretensão deduzida. “Doutor” não é forma de tratamento, e sim título acadêmico utilizado apenas quando se apresenta tese a uma banca e esta a julga merecedora de um doutoramento.

Essa sentença deixa transparecer, ainda, que havia uma admiração do magistrado julgador do caso pelo juiz requerente da causa, mas, ainda assim, aquele seguiu estritamente as leis que estão positivadas, não obrigando, dessa forma, os condôminos a chamá-lo de “doutor” da forma que este desejava.

Dessa forma, aplicando os conceitos de DUMONT ao caso fático do juiz que queria ser chamado de “Doutor”, podemos identificar como dominante na sociedade atual, a ideologia moderna, pois esta contém elementos de individualismo, tendo como valor fundamental o indivíduo, ou seja, os valores e direitos individuais, cristalizados nas constituições e leis, são protegidos. Ainda assim, vimos resquícios de holismo no pedido do juiz, como foi exposto acima.

Essa preocupação com o Direito surge com grande força com os iluministas e com a ascensão da classe burguesa. Os burgueses, como bem disse não podiam admitir que a disputa de direitos mercantis fosse decidida por um duelo. Era necessário que se tivesse certa segurança quanto às decisões que seriam tomadas pela justiça. BOBBIO se refere à este fato da seguinte maneira:

Em síntese, o impulso para a legislação nasce da dupla exigência de pôr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para intervenção na vida social.

O impulso para a legislação não é um fato limitado e contingente, mas um movimento histórico universal e irreversível, indissoluvelmente ligado à formação do Estado moderno.[42]

O Estado racional é o único no qual poderia florescer um capitalismo moderno, o qual descansaria sobre um funcionalismo especializado, um estado laico (separação entre governo e religião) e um direito racional.

Para concluir, é dessa necessidade de uma segurança jurídica e desse caráter de previsibilidade das decisões judiciais que o Direito tem que se separar dos outros campos, como o da moral, e guiar-se pela ideologia moderna.

5.    O caso dos exploradores de cavernas

5.1   Objeto e razões da disputa

Para conhecer os objetos e as razões da disputa judicial que ocorre nesse caso, parece bastante oportuno colocar parte do voto de Truepenny, presidente da Suprema Corte de Newgarth, o qual faz um relato bastante completo do caso, que está escrito abaixo.

Os quatro acusados pertenciam a uma entidade chamada Sociedade Espeleológica, de natureza amadorística, que tinha como objetivo explorar cavernas. No início do mês de maio de 4299 os quatro acusados já citados anteriormente e a vítima, cujo nome é Roger Whetmore que também fazia parte da mesma sociedade amadorística de exploradores de cavernas, adentraram numa caverna, onde houve um grande desmoronamento lhes bloqueando a única saída conhecida.

Como estes demoraram a retornar para suas casas, seus familiares entraram em contato com o secretário da sociedade já citada e este tomou as providências e imediatamente uma equipe de resgate foi enviada ao local da tragédia a fim de libertá-los.

Não foi fácil, pois o acesso era difícil, tanto para o transporte das máquinas quanto à chegada de mais homens para o resgate, foi preciso no decorrer dos dias deste resgate trazerem mais homens para trabalhar, mais máquinas e mais dinheiro, pois os fundos que a sociedade tinha já no início da operação de resgate se acabaram. Tornava-se ainda mais difícil, pois novos desmoronamentos aconteciam. Num deles dez homens perderam suas vidas. A equipe de socorro descobriu, porém, que os exploradores possuíam consigo um rádio capaz de transmitir e receber mensagens, e imediatamente conseguiram um rádio igual, pois o medo aumentava a cada instante porque os homens presos nas cavernas haviam levado poucas provisões, e como era sabido que dentro da caverna não existiam nenhuma substância animal ou vegetal eles não poderiam subsistir lá dentro.

A comunicação entre a equipe e os exploradores se deu no vigésimo dia após o desabamento, os homens prisioneiros na caverna queriam saber da equipe de socorro quanto tempo ainda se daria até serem resgatados, e a resposta foi que seria preciso no mínimo dez dias senão houvessem mais desmoronamentos, então perguntaram aos médicos se conseguiriam sobreviver por mais dez dias, aos quais descreveram sua condição e as rações de que dispunham, e a resposta foi que seria improvável que conseguissem.

Depois desse diálogo o rádio ficou em silêncio por oito horas. Quando se restabeleceu a comunicação, Roger Whetmore falando em seu nome em nome dos outros quatro, perguntou aos médicos se sobreviveriam nesses dez dias se assim se alimentassem da carne de um dentre eles ali confinados, os médicos com contragosto responderam afirmativamente. Whetmore indagou então se havia alguém que lhes aconselhassem, pediu pelos médicos, ou se algum juiz ali presente lhes pudesse ajudar a decidir, ou um sacerdote, mais a reposta foi o silêncio, pois ninguém queria aconselhá-los. Depois disso o rádio se calou novamente e a equipe achou que as pilhas do mesmo tivessem se descarregado.

No momento em que os exploradores foram libertados, depois de 32 dias, soube-se que o silêncio do rádio era devido Roger Whetmore ter sido morto para assim servir de alimento a seus companheiros, no 23º dia após o desmoronamento. Os acusados foram ouvidos e dentre suas declarações aceita pelo juiz consta que Whetmore foi o primeiro a propor tal idéia de sobrevivência sem a qual nas condições reais a eles não seria possível, foi ele também quem propôs o jogo de dados, que tirassem a sorte, pois este trazia consigo casualmente um par de dados no bolso.

Relataram também os acusados que, no início, hesitaram em aceitar, mas depois de muita reflexão e perante o caos de vida presente, optaram pelo lançar dos dados. Contam que antes de começar o lanço dos dados, a vítima achou melhor esperar mais uma semana antes de por em prática a aquela terrível solução, só que os mesmos o acusaram de violar o contrato entre eles estabelecido e começaram os lanços de dados. Quando chegou a vez de Whetmore outro jogou em seu lugar, sem que este fizesse alguma objeção, e no momento não estando ao seu lado a sorte, ele foi morto. Os acusados após terem sido resgatados foram submetidos a tratamento hospitalar para se restabelecerem de toda a desnutrição e choque emocional. Após a saída destes do hospital os quatros foram denunciados pela morte de Roger Whetmore.[43]

5.2   Contexto social onde os atores sociais desenvolveram as suas ações

O contexto social não é descrito na obra literária. Entretanto, considerando os acontecimentos da história, pode-se inferir algumas características capazes de identificar a sociedade em questão.

Primeiramente podemos perceber que o valor da vida nessa sociedade é um bem que está acima de outros, isto é, está num patamar mais elevado, porque o Estado não tenta, de várias formas, salvar a vida dos exploradores de caverna enclausurados. Esse fato mostra que o individualismo é levado em consideração e, portanto, corrobora com as afirmações de DUMONT sobre a ideologia moderna.

Após isso, vemos uma organização do Direito que mostra uma positivação de normas fundamentais, visando garantir o bem-estar dos cidadãos, que é característica do Estado Moderno.

Dessa forma, temos algumas evidências de que a sociedade seria moderna, e não uma sociedade tradicional.

5.3   Valores morais presentes no discurso dos juízes

Destaco nesse momento, por conta do objetivo da monografia, os valores morais presentes nos discursos do juiz Foster e do juiz Keen.

O primeiro dos dois a se pronunciar é o juiz Foster. Em sua argumentação, Foster faz alusão ao chamado “estado de natureza”. Esse estado se configura quando há uma impossibilidade de coexistência entre as pessoas. Infelizmente, num pensamento utilitarista, isto é, do princípio da maior felicidade formulado por MILL, para que mais pessoas sobrevivessem, um teve que morrer. Com base nessa argumentação, a qual revela sua propensão jusnaturalística, Foster afirma que os réus devam ser absolvidos.

Ele desenvolve, ainda, um outro argumento com base no princípio da legítima defesa. Foster explica que uma norma jurídica tem a função de regular condutas. No entanto, há certas situações em que não há a possibilidade de eficácia de uma norma jurídica. Esse é o caso da legítima defesa: uma pessoa, que ameaçada de morte, mata seu agressor por legítima defesa, não deixaria de proteger sua vida por causa de uma norma que a proíbe. Essa norma também não faz sentido de existir, logo a legítima defesa é uma exceção implícita à norma de não matar.

Após essa pequena explanação sobre a exceção da legítima defesa, Foster compara esse caso dos exploradores de cavernas na mesma questão, e conclui que os sobreviventes agiram como em uma situação de legítima defesa.

Já o juiz Keen afirma sua posição contrária, ou seja, se mostra como um juspositivista. O autor desse voto descreve uma situação anterior vivida pela civilização deles em que os juízes tinham mais autonomia de decisão. Essa falta de critérios gerava insegurança jurídica. Essa insegurança é prejudicial a toda a sociedade, por isso em seu argumento a lei deve ser aplicada. Após isso, prossegue defendendo sua tese de que a criação de exceção para essa determinada lei pode satisfazer os desejos da sociedade para esse caso em particular. Entretanto, a jurisprudência criada poderia causar problemas muito mais graves no futuro do que uma decisão dura agora. Assim sendo, ele confirma a condenação dos réus.

5.4   Qual justiça? O que revela?

Persistiu o empate dos votos dos juízes da Suprema Corte e, por isso, o voto do presidente, a favor da condenação, foi o voto decisivo. Os réus foram condenados à pena de morte, conforme julgado o caso em primeira instância, apesar de noventa por cento de a população optar pela a inocência dos réus. Esse fato revela uma predominância do positivismo jurídico, afinal o Direito não é um conjunto de normas que deve ser obedecido conforme a conveniência e sim deve ser seguido em todas as ocasiões, para assim ficar assegurado o Estado de Direito.

Quando nos voltamos para a pena aplicada, nos deparamos com uma perspectiva holista. Como bem ensinou FOUCAULT, o objetivo moderno da pena é punir a alma, privando o corpo em um regime confinado, rígido, possuindo o fim de obter a cura, através do seu “caráter essencialmente corretivo” [44]. A eficácia da pena é garantida pela sua fatalidade, ou seja, certeza de ela vai ocorrer e não mais pelo medo do sofrimento causado.

Pelo fato de os réus serem condenados à morte, a possibilidade de correção não mais poderia ocorrer. Sendo assim, a pena não foi conforme a ideologia moderna, deixando assim traços de holismo.

Conclusão

Essa monografia foi estruturada de modo a mostrar, inicialmente, casos em que havia pouca presença de ideologia moderna e, em seguida, evidenciar o aumento da presença dessa ideologia no pensamento jurídico. Verifica-se, assim, uma gradação da presença de características da ideologia moderna a cada novo caso, ou seja, a cada caso que é analisado, mais características modernas e menos holistas ele tem.

 A tradição e a moral religiosa são intrínsecas às sociedade holistas pré-modernas, e, assim, também ao Direito. Posteriormente, é evidente a separação entre Direito e Moral com o advento da Ideologia Moderna.

Nessa monografia tentou-se, ainda, responder a seguinte questão: Como se deu a gênese e a configuração da ideologia moderna no pensamento jurídico ocidental nos cases law O caso do Colar, O caso do Cabra Manoel Duda, O caso do Juiz que exigia ser tratado de “Doutor” e O caso dos Exploradores de cavernas.

Analisando cada caso percebeu-se a transição de um Direito vinculado à moral e à religião, para um novo Direito centrado nos valores modernos. Isso se deve à um processo gradativo que ocorreu no Ocidente. O homem do humanismo é aquele que não concebe mais receber normas e leis da natureza, nem de Deus, mas que pretende funda-las a partir de sua razão.

Ainda pôde se observar que a ideologia moderna é o pilar de sustentação do Estado laico, com essa nova ideologia, mudaram as perspectivas de encarar a realidade. Quando o homem moderno renunciou a Moral religiosa que vigorava na pré-modernidade, foi possível instituir uma nova noção do justo. Uma noção que desvinculava a idéia de justiça dos preceitos religiosos e instaurava os direitos individuais.

Portanto, percebemos que caracteriza a relação entre Direito e Moral depende diretamente do contexto social no qual está inserido, ou seja, em uma sociedade holista ou moderna. Como a Moral, os costumes, a tradição e a religião estão diretamente envolvidas nas sociedades holistas, assim estarão também no Direito que rege essa sociedade.

Nas sociedades holistas, múltiplas tradições pesam sobre as consciências, predeterminando todas as decisões judiciais. Já as sociedades modernas asseguram a emancipação do indivíduo, que auto-institui as normas jurídicas sem a influência tão marcante da moral.

Ficou evidente que a assimilação da ideologia moderna contribui para formação de uma sociedade na qual o indivíduo é o centro de seus valores. Foi visto que nas sociedades que ainda não assimilaram essa categoria sociológica o individuo não assume esse papel ou assume apenas parcialmente.

Portanto, percebemos que o processo de mudança de paradigmas de holismo (sociedades tradicionais) para a ideologia moderna (sociedades modernas) ainda não está completo, mas temos grandes avanços, os quais ficaram evidentes neste trabalho.

Referências Bibliográficas

BARBOZA, Márcia Noll. “Parte I: Direito e Moral”. In: O Princípio da Moralidade Administrativa: uma abordagem de seu significado e suas potencialidades à luz da noção de moral crítica. Porto Alegre: Livraria Advogado, 2002.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas.Tradução: Silene Cardoso. São Paulo: Ícone, 2006.

BERGER, Peter. “A perspectiva Sociológica: o homem na sociedade”. In: Perspectivas Sociológicas: uma visão humanista. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1973. (p. 78-105)

BIANCHI, Amsterdam H. “O Homem e seu sistema Jurídico”. In: GADAMER, H. G. e VOGLER, P. Nova antropologia: o homem em sua existência biológica, social e cultural. São Paulo: EPU, Ed. Da Universidade de São Paulo, 1977. (p. 157-173)

BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Tradução: Sergio Bath. Brasília: Editora UnB, 1997.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução e notas: Márcio Pugliesi, Edson Bibi e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.

DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Tradução: Álvaro Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 1995.

FASSÓ, Guido. “Jusnaturalismo”. In: BOBBIO, Norberto e outros. Dicionário de política. Brasília: Ed. UnB (p. 555-660).

FOUCAULT, Michel. “O Corpo dos Condenados”. In: Vigiar e Punir. 7ª edição. Petrópolis: Vozes, 1987 (p. 11-32).

FULLER, Lon L. O caso dos Exploradores de cavernas. Tradução: Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Editora SAFE, 1976.

GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975.

IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Tradução: João Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1996.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.

ROBERT, Henri. Grandes Julgamentos da História. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Sentença Judicial proferida pelo Juiz de Direito Manoel Fernandes dos Santos, do Forum de Porto Folha/ Sergipe/ Brasil, em 15/10/1833.

Resgate da distinção ao longo da experiência do direito (I). Da Antigüidade às Luzes.

            A distinção entre público e privado é tematizada pela primeira vez, como várias outras categorias que estariam na base das estruturas de sentido posteriormente adotadas no Ocidente, na Grécia antiga, em especial na Atenas democrática[6]. A crescente modificação nas estruturas sociais e políticas do mundo grego  encontrou um ponto singular com a experiência desenvolvida na polis ateniense entre 510 e 323 a.C., que consagrou a prática democrática nas deliberações políticas. É com essa experiência que se inicia a descrição da distinção público-privado.

            A Grécia propiciou, como se sabe, o início de uma diferença fundamental para o desdobramento das estruturas políticas no Ocidente: a separação entre política, governo e religião. Destacando-se do contexto das monarquias até então hegemônicas na região do Mediterrâneo e do Oriente Próximo (Mesopotâmia, Egito, Fenícia, povos hebreus, Pérsia[7]), a civilização das poleis do período pós-homérico vai diferenciando cada vez mais domínios da experiência humana que permaneciam englobados, como as noções de política, governo e religião. Não por acaso, o primeiro direito antigo que dispensa o critério da revelação divina para sua justificação é o direito grego. Surge a idéia de responsabilidade política nas decisões que afetarão o destino da polis[8]. Inicia-se, então, a tipologia das formas de governo, que encontra sua expressão clássica na obra de Aristóteles[9].

             A novidade da distinção entre política, governo e religião está representada na abertura de um espaço para discussão e deliberação acerca dos destinos da polis. A fase definitiva da ruptura com as formas tradicionais de exercício do poder (de que são exemplos a monarquia, a aristocracia e a tirania) dá-se mediante a implementação, por Clístenes, do regime democrático em Atenas, a abolição do governo dos arcontes e a redivisão territorial das tribos[10].

E é paradoxal – para os modernos, mas de modo algum para os antigos – que essa libertação das formas tradicionais de exercício do poder, com a implementação do governo democrático (que era direto, e não representativo), ocorresse sob o signo da desigualdade no plano vertical (que coexistia, portanto, com a igualdade no plano horizontal da sociedade política). Com a experiência ateniense, consolida-se a diferenciação por estratos, que será paradigmática em todo o mundo antigo e continuará a inspirar a organização social nos períodos medieval e pré-moderno[11]. O que importa notar, nessa distinção de papéis sociais, é o fato de que apenas os cidadãos – homens adultos nascidos em Atenas, filhos de homens livres oriundos de famílias locais – participavam da esfera deliberativa.

Já se pode antever, então, um primeiro aspecto da distinção público-privado[12].

Na mentalidade e na vida social atenienses, o privado é a dimensão da sobrevivência, da luta pela manutenção dos seres vivos e de suas famílias, da luta em face da escassez[13]. Nesse plano da existência, o homem não difere muito de outras espécies de seres vivos, que precisam recorrer à natureza para encontrar a subsistência. A casa é o lugar em que essa contínua luta e conservação da vida e saúde se manifesta. Daí a etimologia da expressão moderna economia (oikia + nomos, ou seja, a lei da casa).

A partir desta delimitação do privado, como se desenvolve a experiência pública na Atenas clássica?

A materialização da vida pública ocorre por intermédio da emancipação propiciada pelo exercício de todas as potencialidades do homem como cidadão. A ágora, local das discussões em torno das questões fundamentais da polis, é o espaço (não apenas no sentido físico) em que essa potencialidade poderá ser ativada. A formação dos homens públicos ocorrerá na academia, no liceu. Os rituais públicos de deliberação e julgamento trazem essa mesma dimensão emancipatória, reservada aos filhos da polis: sessões da Eclésia, da Heliéia ou da Bulé[14]. Nesses contextos de discussão, encontro e argumentação, o homem grego se vê livre das amarras (típicas da dimensão privada) que o transformavam num ser desprovido,  ao menos em parte, de sua liberdade, e realiza aquilo que seria conhecido, no futuro, como o “ideal grego”, a conjunção de várias formas de sociabilidade numa polis democrática[15].

Não é necessário aprofundar a reflexão em torno do alcance parcial do regime democrático ateniense – trata-se de um lugar-comum. Apenas para registro, cabe notar que grande parcela da população estava excluída do espaço de deliberação, e os atenienses, em regra, eram bastante rigorosos em casos de concessão da cidadania a estrangeiros (que eram raros)[16]. O que interessa destacar, nesta etapa da descrição, é a clara e demarcada delimitação entre público e privado na experiência democrática ateniense, que permaneceu irrepetida no curso da história[17].

No período histórico que se convencionou designar como Antigüidade, as duas civilizações proeminentes – ou seja, culturas que, mesmo após o seu fim, exerceram decisiva influência  sobre o Ocidente – foram Grécia e Roma. Há evidentes pontos de contato e circulação de idéias entre elas. Mas existem, também, diferenças marcantes. Uma delas, como será visto, diz respeito à organização política.

O mundo romano não conheceu a experiência democrática. As tentativas de implementação de formas hegemonicamente populares de exercício do poder político na república romana, pelos irmãos Graco, foram severamente punidas por reações do patriciado, que detinha o poder político no Senado e concentrava as decisões fundamentais em suas mãos desde a quase lendária expulsão dos reis etruscos de Roma (usualmente fixada em 509 a.C.)[18]. Do mesmo modo, é evidente a incompatibilidade entre o regime democrático e o Império, que compreendia a centralização do poder político e a ausência de responsabilidade do Imperador (declarado legibus solutus pelo Senado).

Consignada essa diferença fundamental, vale ressaltar um dado, extraído da experiência romana, que será relevante para a reconstrução da distinção público-privado: a universalidade do Império. Ao contrário do mundo grego, fraturado em estruturas autônomas e muitas vezes conflitantes entre si[19], a civilização romana consegue estabelecer-se como fonte única do poder político ao incorporar novos territórios. A conquista romana desenvolve-se sob duas grandes modalidades: nas localidades com cultura, memória e identidade estabelecidas e institucionalizadas (como, por exemplo, as cidades gregas, Mesopotâmia e Egito) há um processo de recepção e absorção da herança cultural; de outra parte, no que se refere às comunidades que, à época da dominação romana, ainda não haviam, por diversas razões, estabelecido uma memória escrita (como, por exemplo, os celtas e os germanos), há pura e simples anexação, com forte mobilização de prisioneiros que serão utilizados posteriormente como escravos ou soldados[20]. Isso permitiu a construção de um império com as condições ideais para impor seu direito a todos os confins (limes) de seu território.

            Ainda que não seja possível, neste momento, ingressar na discussão em torno dos fatores históricos que conduziram ao lento declínio da civilização romana[21], o que importa frisar, aqui, é a dimensão universal que acabou assumindo o direito romano. Foi justamente esse caráter universal da experiência romana um dos aspectos que facilitou a propagação do cristianismo na Antigüidade tardia e possibilitou a lenta e fecunda inter-relação entre os mundos do Império e da Cristandade, combinação essa que alicerçou (junto com a contribuição germânica) a civilização medieval.

            Com efeito, a Igreja Católica é a principal herdeira da universalidade do Império Romano. Na expressão translatio imperii, translatio studii está sintetizada a passagem da herança clássica à Cristandade[22]. Essa universalidade permitirá que o homem medieval encontre uma explicação global para sua presença no mundo, visão essa que contará, desde a primeira Idade Média[23], com a mediação da Igreja Católica[24].

            Na civilização do Ocidente medieval, será materializada a cosmovisão cristã num mundo acossado pela ameaça moura (a Sul e a Oeste) e pelas pretensões bizantinas, cada vez mais distintas da orientação da Igreja Romana, a Leste e Sudeste. Essa visão de mundo começou a ser forjada num período de ruína do Império Romano do Ocidente e de gradual crescimento da influência do Cristianismo (que ainda estava em busca de identidade, em meio a heresias e perseguições).

            Qual será, então, a influência do estabelecimento dessa visão de mundo hegemônica, dessa unidade espiritual que domina o Ocidente medieval, na distinção público-privado? Para que essa resposta possa ser coerentemente construída, é necessário resgatar uma determinada expressão da mentalidade típica da civilização medieval: a idéia de que a vida humana (e a conseqüente posição dos homens na sociedade) constitui uma representação de uma divisão que tinha origem celeste. É a teoria das três ordens, que busca justificar a existência de estratos na sociedade com uma explicação sobrenatural[25]. Consoante expõe um texto católico do século XI, o rebanho dos homens seria uma reprodução da divisão, ordenada por Deus, entre os bois (aqueles que trabalham para alimentar os demais), as ovelhas (que fornecem a lã e o conforto para o espírito) e os cães (que protegem os outros membros do grupo). Transplantando-se essa representação para a sociedade medieval, pode-se encontrar as três ordens: os laboratores (servos), os oratores (clérigos) e os bellatores (cavaleiros)[26]. Trata-se, então, de uma sociedade trifuncional.

            O que é interessante, nessa explicação, é a submissão da pessoa à ordem, ou seja, a diluição da idéia de indivíduo (que ainda não existia, no sentido moderno da expressão, no período medieval) numa camada da sociedade. Tal característica ajuda a compreender, inclusive, a tendência tardo-medieval de organização de grupos de artesãos em guildas, clubes, corporações de ofício. Fica explicitado, assim, o aspecto global da experiência social na Idade Média, em que cada etapa da vida revela a influência da visão de mundo cristã. Isso se reflete na celebração do contrato feudo-vassálico, cerimônia religiosa que marca o juramento de fidelidade de um vassalo (muitas vezes um cavaleiro) a seu suserano (em regra o senhor feudal). Era um momento solene, abençoado pelo clérigo local (normalmente sobre relíquias sagradas) e com evidentes conseqüências sociais (posição na hierarquia do domínio feudal – o vassalo poderia reproduzir a cerimônia com subvassalos), econômicas (a destinação de parte da produção agrícola ao senhor feudal) e militares (o juramento de fidelidade incluía a promessa de proteção contra invasores externos)[27].

Esse quadro sofreria modificações com o final da civilização medieval, trazido pela quebra da unidade espiritual do Ocidente (reformas religiosas que originam o surgimento de credos e igrejas protestantes), pela revolução científica (fim do modelo ptolomaico de cosmos e da hegemonia da física aristotélica, a partir da obra de Copérnico, Kepler, Galileu e Newton) e pelo advento do renascimento florentino (propositura de um novo humanismo, mediante apropriações e leituras originais da herança clássica)[28].           

            Permanece, porém, mesmo com esse impulso de mudança – que se localiza entre os anos 1500-1700 – a diferenciação por estratos, em que a noção de indivíduo não significa o exercício do livre-arbítrio (o que só seria viável com a Modernidade oitocentista). A figura do indivíduo, na acepção moderna, ainda não se havia configurado. Entretanto, podem ser observadas, nas lutas políticas e religiosas que marcam o cenário europeu nos séculos XVI e XVII, as origens da doutrina liberal que prevaleceria após a queda do Absolutismo, ao final do século XVIII. A própria teoria jurídica refletirá essa tendência, com o surgimento das doutrinas usualmente agrupadas sob a denominação jusnaturalismo racional. Com a quebra da unidade espiritual do Ocidente, era preciso deslocar para o exterior da doutrina cristã a justificação para a vigência do direito. E isso foi possível com a modificação empreendida por vários autores dos séculos XVI, XVII e XVIII que, com numerosas orientações metodológicas e diversas inspirações antropológico-filosóficas, concentrarão no indivíduo o centro de suas investigações. Começam a surgir, logo, os princípios gerais que informarão a natureza humana, na interpretação dos vários autores da tradição racionalista. Entre esses princípios podem ser encontrados: não causar dano a ninguém; agir de acordo com uma ética universal (ou universalizável); dar a cada um o que é seu; respeitar os contratos e os compromissos. Em todas as versões tratar-se-á de um direito natural secularizado, que dispensará a explicação divina para a presença do homem no mundo e seu posterior destino. Essa é a linha de pensamento que une, numa mesma corrente, autores como Grócio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Locke e Wolff, entre vários outros[29].

            Paralelamente a essa formulação teórica dessacralizada – fruto da laicização e do progresso da técnica e da ciência –, permanecia, contudo, a organização política baseada na divisão social por estratos, como remanescente da experiência medieval. As “ordens” podiam agora ser chamadas “estados”, mas a estruturação social permanecia marcada pela distribuição desigual de poder e riqueza. As tensões nas sociedades européias aprofundavam-se, e isso pode ser notado pelas lutas confessionais e pelo combate ao absolutismo real. De início, a manifestação de crenças não-ortodoxas e religiões dissidentes no panorama europeu gerou uma série de lutas e conflitos armados que marcou, de modo traumático, a experiência social como um todo. Desde a repressão aos huguenotes franceses até a perseguição aos protestantes (e, posteriormente, aos católicos) na Inglaterra, passando por radicais experiências como a dos anabatistas em algumas regiões da Europa do Norte, ter-se-á materializado uma cisão sem precedentes na história.

Além disso, uma outra arena de conflitos – o cenário político – revelará, no século XVII, o esgotamento da teoria política medieval. É o que se observa num decisivo momento histórico: o confronto, na Inglaterra seiscentista, entre a monarquia Stuart (Jaime I e Carlos I) e o Parlamento. Como se sabe, a crescente radicalização dos seguidores do monarca e dos membros do Parlamento conduziu o país à guerra civil, com a execução de Carlos I em 1649 e a instalação de um governo ditatorial[30]. A posterior restauração monárquica, ainda no século XVII, foi concluída com a passagem da soberania para o Parlamento[31].

            O movimentado século XVII inglês é objeto de vasta literatura no campo histórico[32]. Interessa aqui salientar, a partir dessa experiência histórica, a modificação política que repercutirá no mundo do direito. Na verdade, o século XVII explicita a crise de uma outra concepção medieval: a idéia de constituição mista.

Cabe agora dedicar algumas linhas à noção de constituição mista, tal como desenvolvida na teoria política medieval.

Observe-se a exata descrição de Maurizio Fioravanti:

“A constituição mista serve [na Idade Média] para defender a natureza faticamente plural e composta da sociedade e dos poderes nela expressados; o que se teme, nesse modelo, é o nascimento de um poder público que venha romper esse equilíbrio, que se sinta legitimado para alimentar, desmesuradamente, pretensões de domínio”[33].

 Referindo-se especificamente aos séculos XVI e XVII, Fioravanti assinala que essa concepção de constituição mista perdura ao longo da experiência política européia, sofrendo alterações de grau – comunidades políticas em que uma maior parcela de liberdade e influência na deliberação política é reservada aos nobres, ou, em outra hipótese, reinos em que há uma esfera maior de poder concentrado no monarca – mas conservando, em sua estrutura, a idéia de organização política e social plural, com diversos ordenamentos e formas de vigência do direito, sem um “momento constitucional inicial” definido. A manutenção da constituição mista medieval é particularmente visível no parlamento inglês, “em que conviviam, inclusive fisicamente, os três elementos da constituição mista, a saber, o rei, os Lords como expressão do componente aristocrático e os Commons como expressão do componente democrático”[34].

            São exemplos paradigmáticos dessa idéia de constituição mista alguns documentos que pertencem à história das fontes do direito ocidental:

(1)    a Magna Carta expedida pelo Rei João, em 1215 (e várias vezes reeditada e confirmada, a  partir de 1225) como um compromisso para atender às crescentes reivindicações dos barões detentores da terra[35];

(2)     as várias chartae libertatum que consagram algumas liberdades aos súditos do reino ou aos habitantes da cidade, como a Carta de Afonso IX de Leão (1188), a Bula Áurea húngara (1222), a Joyeuse Entrée de Brabante (1356) e outros privilégios concedidos por soberanos a determinadas cidades, especialmente nas regiões hoje correspondentes à Itália, Espanha, Sul da França e partes da Alemanha e da Suíça[36].

            Daí ser possível concluir que a expressão “constituição” utilizada nesta representação da “constituição mista” não guarda relação com o uso moderno do termo: não existe, na prática e na teoria política, até fins do século XVII, a consagração de um documento – que projete sua legitimidade na soberania popular – destinado a propiciar, na dicção comumente repetida, o “estatuto jurídico do político”.

Essa é a principal crítica dirigida por Hegel à prática constitucional medieval, a partir de sua análise do panorama alemão do início do século XIX, consoante a síntese propiciada por Fioravanti:

“Hegel lamentava que os alemães considerassem ´constituição´ o que era o resultado – adquirido essencialmente na prática – de uma série de contratos, pactos, atos de arbitragem, freqüentemente sancionados apenas do ponto de vista formal mediante sentenças dos tribunais. Os alemães estavam fortemente apegados a esse patrimônio consuetudinário, que consentia a cada território, a cada autoridade, a cada estamento obter seu próprio espaço, gozar de determinadas imunidades e liberdades, de determinados privilégios e direitos”[37].

A crítica hegeliana é especialmente importante para a reconstrução que aqui se apresenta, pois ela explicita a dificuldade em efetuar a distinção, tanto na Idade Média como no período imediatamente subseqüente (séculos XVI e XVII), entre público e privado. Percebe-se, logo, que a esfera pública não se faz presente de forma dissociada dos interesses e ordenamentos de feição privada. A própria distinção público-privado perde sua importância teórica e conceitual[38].  Assim, o que se torna visível, nesse cenário de pluralidade de ordenamentos, fontes e instituições que geram e aplicam o direito, é a inexistência de uma esfera pública  apta a propiciar uma mínima separação entre a experiência política (numa perspectiva ampliada) e as diversas constelações de interesses – de natureza privada – protegidos por sofisticadas construções teóricas como a idéia de sociedade trifuncional e constituição mista, típicas da teoria política medieval, que mantêm sua força persuasiva mesmo nos séculos iniciais da Era Moderna.

A partir dessa descrição, o que se percebe, no pano de fundo dos embates entre o Rei e o Parlamento na Inglaterra, é a dificuldade cada vez maior da nobreza de ocultar as assimetrias presentes na forma de diferenciação por estratos e a evidente crise da idéia de constituição mista[39]. As aspirações individuais – titularizadas pelas diversas forças políticas e sociais em ação, desde uma parcela da aristocracia descontente com os rumos adotados pela monarquia Stuart até a ascendente camada da gentry, pequena burguesia que começa a prosperar na economia inglesa, passando ainda por reivindicações de camponeses em torno da posse e cultivo da terra –, mostram-se incompatíveis com o rígido (e cada vez mais elaborado) regime de diferenciação por estratos.

Para que surgisse uma nova configuração social – apta a ensejar uma nova ordem política – seria necessário, contudo, aguardar até o final do século XVIII.

Resgate da distinção ao longo da experiência do direito (II). Do alvorecer da Modernidade até os dias atuais.

            Nos últimos anos dos Setecentos, a sociedade ocidental havia passado por uma série de transformações tão significativa que a explicação da vigência do direito com fundamento na teoria do jusnaturalismo racional começava a perder sua capacidade de esclarecimento e persuasão. O aumento do grau de complexidade das relações sociais, a aceleração do devir histórico (a chamada “Era das Revoluções”) e a modificação da semântica do tempo (a Modernidade, conceito reflexivo, volta-se para um futuro em aberto, impulsionado pela dinâmica da idéia de progresso[40]) ensejaram uma substancial alteração na vigência do direito, com a introdução de um movimento inteiramente novo em termos históricos – o constitucionalismo.

            Duas aquisições evolutivas da sociedade manifestam-se no limiar do século XVIII: a diferenciação funcional e o surgimento das constituições escritas. Elas estão relacionadas entre si e, em última análise, condicionam-se reciprocamente. Convém, então, efetuar breve descrição histórico-teórica de cada um desses elementos, a partir da teoria luhmanniana da diferenciação dos sistemas sociais.

            Por diferenciação funcional entende-se a fundamental modificação na estruturação da sociedade que possibilitou a superação da diferenciação por estratos (descrita no item anterior) pela organização da sociedade em sistemas funcionalmente especializados. Parte-se, aqui, do pressuposto de que as condições de comunicação na sociedade – compreendida como sistema global da comunicação – passaram a tematizar a existência de problemas determinados (domínios funcionais) em cuja solução se especializa cada subsistema. Evidentemente não é possível, nos estritos limites deste ensaio, ingressar na discussão sobre as condições de existência, manutenção e auto-reprodução dos sistemas sociais funcionalmente especializados[41]. O que se deve assinalar, no presente momento, é a modificação no princípio estruturador da sociedade: da distribuição desigual de poder e riqueza (o que pressupõe, naturalmente, o surgimento de estruturas de hierarquia na sociedade) à especialização funcional (que exigirá a coexistência simultânea de vários subsistemas numa sociedade descentrada).

            É exatamente essa abertura para a atuação de domínios funcionais especializados que permitirá uma radical modificação na vigência do direito. Não será possível, a partir da diferenciação funcional, estabelecer as bases da cadeia normativa da sociedade com fundamento em doutrinas no direito natural (seja ele de ordem cósmica, moral, teológica ou racional-especulativa). A luta contra o Absolutismo –  mote central das Revoluções Francesa e Americana – e a busca pela tolerância política e religiosa exigirão uma nova forma de estabelecimento e controle do poder. Essa forma – uma invenção do final do século XVIII – consolidou-se, na imensa maioria dos países ocidentais, por meio das constituições escritas.

            Torna-se adequado, então, após fixadas as duas premissas fundamentais da passagem para a Modernidade – diferenciação funcional e edição de constituições escritas –, deixar registrado um primeiro aclaramento conceitual: é hora de expor (e distinguir) as noções de constitucionalismo e constituição escrita.

            Na correta síntese de Michel Rosenfeld[42], pode-se dizer que qualquer definição aceitável da idéia de constitucionalismo terá de compreender: (1) o estabelecimento de limites ao poder do governo; (2) a adesão ao Estado de Direito[43] e (3) a proteção de direitos fundamentais. Trata-se, pois, de um movimento historicamente localizável: a esse respeito, é lícito, inclusive, falar numa espécie de “pré” ou “proto” constitucionalismo inglês, representado pela secular luta entre rei e barões (desde o início da conquista normanda) e, posteriormente, entre rei e Parlamento (especialmente no período da monarquia Stuart, já aludido), como uma etapa na tentativa histórica de estipulação de limites e freios ao poder político centralizado. O direito – no caso inglês, o common law – ocupou, em todo o processo, um papel central, como referência para fixação de parâmetros para a atuação do soberano. Entretanto, a concretização do movimento do constitucionalismo só foi possível no final do século XVIII, quando apresentaram-se condições para o preenchimento dos requisitos acima enumerados.

            Isso permite que se passe à segunda parte da distinção. A forma que permitiu a vigência das premissas do constitucionalismo foi, na expressiva maioria dos países do Ocidente, a elaboração de constituições escritas[44], que concentraram em suas prescrições as opções fundamentais de cada sociedade política e buscaram prever meios e organizações para concretizar essas escolhas[45]. Os momentos de elaboração das primeiras constituições são conhecidos: 1787 nos Estados Unidos da América e 1791 na França. É importante mencionar, contudo, que a afirmação da supremacia das constituições escritas – e, por conseqüência, da subordinação de todo o demais direito às prescrições constitucionais – só foi concretizada com a decisão do caso Marbury v. Madison, proferida em 1803 pela Suprema Corte norte-americana[46].

            Esboçada, em rápidas linhas, a reconstrução histórica do surgimento do constitucionalismo e das constituições escritas, é chegado o momento de voltar os olhos ao tema central da presente investigação. Para que se possa resgatar as tensões, nuances e oscilações da distinção público-privado, ter-se-á de recorrer à classificação que compreenda, da melhor maneira possível, a complexidade das novas formas de organização social e política. Em outras palavras: para que seja aceitável e coerente o discurso em torno do tratamento das esferas do público e do privado da Modernidade até a contemporaneidade, será necessário inserir a descrição nos paradigmas[47] de Estado de Direito verificados ao longo da experiência histórica do Ocidente.

            O primeiro paradigma que se identifica na experiência moderna é o do Estado Liberal. Aqui o Estado de Direito aparece moldado pelo constitucionalismo clássico, com enorme influência das conquistas decorrentes dos combates – típicos dos séculos XVII e XVIII – contra a intolerância política e religiosa. Os direitos previstos nas declarações constitucionais (exemplo: as dez primeiras emendas à Constituição norte-americana, conhecidas como o Bill of Rights, inseridas em 1791) assumem a perspectiva liberal, no sentido de se caracterizarem como liberdades “negativas”, verdadeiras proteções contra o arbítrio estatal. Assim podem ser compreendidas disposições referentes à liberdade, propriedade e igualdade. O Estado, nesse contexto, assume função regulatória, reservando ao mercado a tarefa de promover a distribuição eqüânime de oportunidades e benefícios[48]. Estruturas do Antigo Regime ainda permeiam aspectos relevantes da vida social, e podem ser consideradas remanescentes da diferenciação por estratos: assim, não há inclusão de toda população adulta nos processos eleitorais e critérios de voto censitário se fazem presentes[49].

            É nesse panorama que se pode perceber uma nítida assimetria na relação público-privado. O domínio do privado, nesse cenário em que prevalece o liberalismo (político e econômico), é superdimensionado. A invenção moderna da figura do indivíduo –  agora libertado das “ordens” ou “estados” que caracterizavam o Antigo Regime[50] –  permite que a forma jurídica predominante seja a do contrato, que mantém a afirmação (mesmo que fictícia, no plano material) de igualdade entre as partes acordantes. Como uma decorrência natural da luta contra o Absolutismo – e também para uma justificação operativa acerca da posição de certas camadas superiores da sociedade –, o público, inteiramente associado ao Estado (observe-se que o século XIX é o período de afirmação da maioria dos Estados-Nação na Europa) é visto com desconfiança, ou mesmo reserva. Daí a idéia das liberdades “negativas”, garantidas por um governo representativo eleito periodicamente (nas condições já aludidas), o que permite uma apropriação (ou, para alguns críticos, colonização) do público por uma determinada parte da sociedade (que continua, como no Antigo Regime, concentrar as oportunidades de distribuição de poder e riqueza).

            É nessa quadra histórica que se inicia o interesse – ainda presente – de delimitar a divisão entre direito público e direito privado. Numa sociedade que estabelece, de forma explícita e propositiva, a limitação dos poderes do Estado, e que privilegia, como observado, a distribuição “natural” de oportunidades pela própria dinâmica social, será fundamental considerar o direito público como aquele repertório mínimo de disposições e instrumentos referentes ao governo representativo, permanecendo uma grande parcela do direito público regida por convenção (usos e costumes que permeiam a prática do sistema político, procedimentos que limitam a universalização da participação popular, formalismo cada vez mais exacerbado dos processos e organizações estatais)[51]. O direito privado, por seu turno, radicaliza a emancipação do indivíduo, fruto da Modernidade. O elemento central é o contrato, e são pressupostas as potencialidades e capacidades de todo e qualquer indivíduo de firmar pactos, ser proprietário de bens e ser regido por um sistema universal de leis gerais e abstratas[52]. Não se materializa, ainda, um direito administrativo independente, na acepção que seria adquirida no final do século XIX. Prevalecia, na doutrina do Estado Liberal, a teoria da irresponsabilidade do Estado[53].

            Ocorre, porém, que a modificação social que culminou com as Revoluções Francesa e Americana não representou apenas uma radical transformação no sistema político: a laicização da sociedade propiciou, junto com a ascensão econômica da burguesia, o nascimento de uma esfera pública independente, ancorada numa maior liberdade de imprensa, na reorganização do planejamento urbano de várias cidades importantes no século XVIII e na crescente possibilidade de criação de novas esferas públicas de deliberação (como os salões, os cafés e demais lugares de sociabilidade da cidade moderna)[54]. E esse aumento potencial nos canais de comunicação da sociedade não é (ao menos inteiramente) controlável pelo Estado ou por certas camadas da população.

            Surgem, portanto, a partir da segunda metade do século XIX, manifestações de conflito e revolta por parte de setores atingidos pela crescente desigualdade material na distribuição de poder e riqueza. Esse processo é acelerado pela Revolução Industrial inglesa, que altera substancialmente o sistema econômico e explicita determinadas dificuldades de acesso – de enorme parcela da população – a bens de consumo e participação política. São bastante conhecidos os fatores de passagem que marcam a ruptura do paradigma liberal: a eclosão de movimentos revolucionários na Europa (a partir, principalmente, de 1848), o surgimento e crescimento de doutrinas de feição socialista ou anarquista (que tinham como ponto comum a forte rejeição ao Estado Liberal então vigente) e a organização de setores da sociedade em novos grupos de pressão (sujeitos coletivos de direito, como associações ou sindicatos profissionais). É desse período que datam as primeiras manifestações, já no campo da teoria da constituição, acerca do estrito formalismo em que vinha incorrendo o Estado Liberal. Recorde-se, quanto a esse ponto, o discurso de Lassalle em Berlim (1863), em que qualifica as constituições liberais como meras “folhas de papel”[55].

            Diante da pressão para modificações na estrutura da sociedade, duas alternativas principais se apresentaram: reforma ou revolução[56]. Prevaleceu, como se sabe, na Europa Ocidental, a via reformista. A reação do Estado às revoltas e conflitos sociais deu-se mediante uma mudança de paradigma: o surgimento do Estado Social[57]. Passam a integrar o rol das constituições escritas, além do núcleo essencial das cartas liberais, novos direitos (contemplando a atividade do homem como trabalhador, como ator social numa rede de relações econômicas) e novas formas de exercício (reconhecimento dos sujeitos coletivos de direito, novas competências estatais)[58].

A tônica do Estado Social é a idéia de compensação devida a uma grande camada de indivíduos diante da concentração de riqueza e poder em alguns setores da sociedade[59]. E pertencerá ao Estado a tarefa de prover essas compensações. Disso decorre o enorme crescimento dos órgãos e competências do Estado, que assume funções técnicas de aprimoramento da compensação e inclusão de setores da sociedade numa determinada rede de proteção. Naturalmente, quem propiciará essa rede é o próprio Estado. Novas demandas de compensação e inclusão não cessam de surgir, assim como novas organizações com funções técnicas cada vez mais especializadas no interior do Estado. É uma estrutura circular[60].

É possível antever, nessa perspectiva, a modificação que será notada na relação entre público e privado. Haverá, no paradigma do Estado Social, a hipertrofia do público, que passa a ser identificado ao Estado. Na verdade, o público esgota-se no Estado, um aparato administrativo-técnico dotado de inúmeras atribuições e com extensas ramificações em vários setores da sociedade. Ganha enorme força, nesse contexto, a tradicional concepção de cidadania como pertinência ao Estado[61]. O sistema político procura qualificar-se como centro da sociedade.  Invertendo-se a polaridade verificada na práxis do Estado Liberal, a dimensão privada será vista com desconfiança no Estado Social, identificada com o egoísmo, com a própria negativa do exercício da vida pública (repita-se: aqui inteiramente associada ao Estado).

Altera-se, de igual modo, a distinção existente entre direito público e direito privado. Com a premissa de materialização de direitos – reação ao exacerbado formalismo do paradigma liberal[62] – e a conseqüente transferência para o Estado das novas funções de inclusão e compensação, a delimitação entre direito público e privado deixa de ser ontológica para assumir uma mera feição didático-pedagógica. A rigor, todo direito é público no Estado Social[63]. Mantendo-se a dicotomia para fins didáticos, convém mencionar o advento de novas formas de juridicidade e a revisão dos fundamentos das disciplinas tradicionais. Verifica-se a tendência, em ambas as hipóteses, de confundir os domínios – anteriormente bem delimitados – do direito público e do direito privado[64]. O direito administrativo, como disciplina autônoma da teoria e da dogmática jurídicas, aparece no contexto do Estado Social. O célebre caso Blanco, ocorrido em Bordeaux no ano de 1873[65], inaugura a discussão em torno da responsabilidade estatal e reflete a amplificação do campo de atuação estatal no paradigma do Estado Social.

A chamada crise do Estado Social é ainda um tema central na teoria política contemporânea. Deve-se atentar, porém, para o fato de que suas dimensões, fatores e desdobramentos são muito mais profundos do que uma primeira análise  pode perceber. Como é notório, houve a conscientização, ao longo da década de 1970, do crescimento do endividamento do setor público em várias economias do Ocidente, como decorrência do enorme volume de gastos ocasionado pelas múltiplas funções da máquina burocrático-estatal. A esse contexto somou-se a crise do petróleo, desencadeada a partir do início dos anos setenta. Verificou-se, pois, a limitação das propostas do Estado Social.

Entretanto, é fundamental assinalar que a crise do Estado Social não é exclusivamente fiscal ou administrativa[66]. Ela é, antes de tudo, uma crise de déficit de cidadania e de democracia.

A crise de cidadania decorre da carência, gradativamente percebida, de participação efetiva do público nos processos de deliberação da sociedade política. A identificação do público com o estatal acabou por limitar a participação política ao voto. A isso se aduziu uma estrutura burocrática centralizada e distanciada da dinâmica vital da sociedade[67]. A associação entre público e estatal acarretou a construção de uma relação entre indivíduo e Estado que pode ser equiparada à relação travada entre uma instituição prestadora de serviços (e bens) e seus clientes. Como é sabido ao menos desde o início do século XX, o distanciamento, a impessoalidade e a hierarquização são atributos básicos do “tipo puro” de dominação que se consolidou no Ocidente desencantado[68].

A crise de democracia pode ser explicada, entre vários outros fatores, pela centralidade da presença da política na sociedade. O Estado Social passou, como exaustivamente descrito, a atrair para si a tarefa de prover compensação e inclusão. Isso impulsionou a amplificação de suas ramificações e órgãos especializados. O problema dessa concepção é que ela vai de encontro a uma das aquisições evolutivas fundamentais da Modernidade (já citada acima): a diferenciação funcional. Numa sociedade diferenciada por especialização de funções, não há o domínio de uma parcela da sociedade sobre a outra. A sociedade moderna é uma sociedade sem centro e sem vértice[69]. Seus domínios funcionais operam de modo independente, com códigos próprios: os sistemas são, entre si, sistema e ambiente. Quanto maior a diferenciação funcional, mais alto o grau de complexidade e maior o âmbito da comunicação social que o sistema pode suportar. Assim, numa sociedade centrada na política (que tem a função de produzir decisões coletivamente vinculantes), temas da comunicação social funcionalmente especializados como economia e educação passam a ter sua deliberação voltada para a política, o que pode acarretar um contexto de des-diferenciação, ou seja, de predomínio de um dos sistemas sociais sobre os demais[70].

É com a crise do Estado Social que se viabiliza a construção – ainda em pleno andamento – de um novo paradigma: o Estado Democrático de Direito[71]. Ele decorre da constatação da crise do Estado Social e da emergência – a partir da complexidade das relações sociais – de novas manifestações de direitos. Desde manifestações ligadas à tutela do meio ambiente, até reivindicações de setores antes ausentes do processo de debate interno (minorias raciais, grupos ligados por vínculos de gênero ou orientação sexual), passando ainda pela crescente preocupação com lesões a direitos cuja titularidade é de difícil determinação (os chamados interesses difusos), setores das sociedades ocidentais, a partir do pós-guerra e especialmente da década de 1960, passam a questionar o papel e a racionalidade do Estado-interventor[72].

A ênfase conferida ao paradigma emergente concentra-se na idéia de cidadania, compreendida em sentido procedimental, de participação ativa[73]. Como seria de se esperar na mudança paradigmática, os direitos consagrados nos modelos anteriores de constitucionalismo são redimensionados[74]. Verificam-se, no interior da sociedade, novas formas de associação: organizações não-governamentais, sociedades civis de interesse público, redes de serviços não-verticalizadas.

A relação público-privado passa por nova transformação. Analisando-se retrospectivamente essa dicotomia nos dois paradigmas anteriores, percebe-se que, não obstante a oscilação de orientação entre público e privado (no Estado Liberal, o privado superdimensionado e o público reduzido a suas funções mínimas, e no Estado Social, uma inversão dos pólos), há uma linha de continuidade entre os dois modelos de constitucionalismo: ambos tendem a diluir o público no estatal[75]. Ocorre, porém, que, com a emergência dos movimentos sociais mencionados, não há mais como identificar o público com o Estado. Na verdade, as manifestações que surgem de forma difusa em setores da sociedade – relacionadas aos chamados “direitos de terceira geração” – veiculam reivindicações de direitos que não podem ser atendidos (mediante compensação) pelo Estado, que é, em grande parte das situações, responsável (por ação ou omissão no dever fiscalizador) pelos danos que ocasionam as próprias reivindicações (os exemplos mais evidentes concentram-se nas demandas relativas à tutela do meio ambiente, ao direito do consumidor, à defesa do patrimônio histórico, artístico, cultural e paisagístico e à atenção a pessoas portadoras de necessidades especiais).

De outra parte, a esfera privada aparece revalorizada[76]. Tanto é assim que a proposta discursiva de Habermas procurará, na formulação teórica do Estado Democrático de Direito, resgatar as pretensões de autodeterminação, autonomia e liberdade, que estão na base de sua teoria do agir comunicativo e de sua proposta de releitura da racionalidade construída no Ocidente[77]. E, evidentemente, a efetividade dessas premissas depende da existência de uma esfera privada independente do poder administrativo[78].

Observa-se, pois, que as esferas do público e privado, tratadas, tanto no paradigma do Estado Liberal quanto no do Estado Social como opostas[79] (modificando-se apenas a direção da “seta valorativa”), passam, num cenário de construção do paradigma do Estado Democrático de Direito, a ser vistas como complementares, eqüiprimordiais. E é essa mesma relação de eqüiprimordialidade que norteará a redefinição da dicotomia direito público-direito privado. Numa sociedade complexa, algumas distinções conceituais tornam-se fluidas e variáveis. O direito privado passa a ter espaços – antes inteiramente preservados de qualquer disposição de ordem normativa – regulamentados em lei. Isso se torna visível especialmente no direito de família. E, da mesma forma, algumas das disciplinas antes classificadas como de direito público passam a assumir uma feição cada vez mais aberta à possibilidade de argumentação, à inserção de elementos ligados à iniciativa individual. Um exemplo ilustrativo são as normas que autorizam transação penal ou suspensão da punibilidade em face da admissão da prática do ilícito.

Essa modificação de enfoque se reflete com especial relevo no direito administrativo. A redefinição do Estado não se reporta apenas ao tamanho de seu aparato; ela também pressupõe o questionamento do forte apelo hierárquico e verticalizante que norteia várias noções de direito administrativo desde sua sistematização doutrinária. Figuras jurídicas clássicas como a de “discricionariedade da Administração” ou a de  “ato de império” passam a ser observadas, sob o ponto de vista de uma crítica “radicalmente” democrática, como esferas de atuação do poder administrativo que atuaram, por grande período de tempo, isentas de qualquer controle ou discussão por parte da sociedade, o que pode ser interpretado como decorrência da submissão do público ao estatal.

Vive-se imerso na intensa dinâmica do tempo histórico presente. A emancipação de uma esfera pública independente dos comandos estatais  e que viabilize  a redefinição da relação entre a dimensão privada da existência e o aspecto público da organização social constitui o maior desafio a ser enfrentado por sociedades que se pretendam democráticas. A sobrevivência e a renovação do constitucionalismo, como construção social típica do mundo moderno, dependem, em grande parte, dessa relação complementar. E o direito administrativo, como ramo do conhecimento jurídico apto a propiciar, em seu campo de abrangência, a mediação entre esses pólos, reveste-se de uma importância imensurável.

Trata-se, enfim, de repensar o Estado, o direito, a constituição, a sociedade. Com os olhos voltados para a experiência presente. Encontra maior sentido e impacto, nesse momento, a exortação de Drummond: “O presente é tão grande, não nos afastemos. O tempo é a minha matéria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente”[80].

Referências bibliográficas

AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. “Procurando superar o ontem: um direito para hoje e amanhã”. In: Notícia do direito brasileiro. Nova série. Nº 9. Brasília: Faculdade de Direito da UnB, 2002.

ANDERSON, Perry. Passagens da Antigüidade ao feudalismo. 5ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1995 (trad. de Beatriz Sidou).

ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. “Direito e sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito”. In: WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de história do direito. 2ª ed, 2ª reimp. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

________. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

ARENDT, Hannah. A condição humana. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997 (trad. de Roberto Raposo).

BANN, Stephen. As invenções da história – ensaios sobre a representação do passado. São Paulo: Unesp, 1994 (trad. de Flávia Villas-Bôas).

BARNES, Barry. “Thomas Kuhn”. In: SKINNER, Quentin (ed.). As ciências humanas e os seus grandes pensadores. Lisboa: Dom Quixote, 1992 (trad. de Teresa Curvelo).

BAXTER, Hugh. “System and lifeworld in Habermas´s theory of law”. In: Cardozo Law Review. Vol. 23. Nº 2. New York: Cardozo School of Law, fevereiro de 2002.

BLOCH, Marc. Introducción a la historia. 1ª ed., 17ª reimpressão. México: Fondo de Cultura Económica, 1992.

BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de Governo. 6ª ed. Brasília: EdUnB, 1992 (trad. de Sérgio Bath).

BRIGGS, Asa. A social history of England. 3ª ed. London: Penguin, 1999.

________. “The Welfare State in Historical Perspective”. In: European Journal of Sociology. Nº 11. 1961.

BRONOWSKY, J. e MAZLISCH, B. A tradição intelectual do Ocidente. Lisboa: Edições 70, 1988 (trad. de Joaquim João Braga Coelho Rosa).

CADEMARTORI, Sérgio e MORAIS, José Luiz Bolzan de. “Liberalismo e função do Estado nas relações de produção”. In: Revista Seqüência – estudos jurídicos e políticos. Nº 24. Florianópolis: CPDG-UFSC, setembro de 1992.

CAENEGEM, Raoul van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 1995 (trad. de Carlos Eduardo Machado).

CANOTILHO, J.J. Gomes. “Externalização ou internalização da ´justiça´ constitucional – introversão ou extroversão da legitimidade processual constitucional”. Conferência proferida em Porto Alegre, maio de 1994. Manuscrito inédito.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984 (trad. de Aroldo Plínio Gonçalves).

CARVALHO NETTO, Menelick de. “A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito”. In: Notícia do direito brasileiro. Nova série. Nº 6. Brasília: Faculdade de Direito da UnB, 1999.

________. “A contribuição do Direito Administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de Teoria da Constituição”. In: Fórum administrativo. Ano I. Nº 1. Belo Horizonte: Forum, março de 2001.

________. “Controle de constitucionalidade e democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001.

CRESPO, Ricardo F. “La noción aristotélica de Oikonomiké”. In: Hýpnos. Nº 4. São Paulo: Editora da PUC-SP/Palas Atena, 1996-1998.

DUBY, Georges. As três ordens ou o imaginário do feudalismo. 2ª ed. Lisboa: Estampa,  1994 (trad. de Maria Helena Costa Dias).

FINLEY, Moses. Democracia antiga e moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1988 (trad. de Waldéa Barcellos e Sandra Bedran).

________. Aspectos da Antigüidade. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

FINLEY, Moses. (org.). O legado da Grécia: uma nova avaliação. Brasília: EdUnB, 1998 (trad. de Yvette V. Pinto de Almeida).

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución – de la Antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2001 (trad. de Manuel Martínez Neira).

FRANCO JR., Hilario. A Idade Média – nascimento do Ocidente. 1ª ed, 6ª reimpressão. São Paulo: Brasiliense, 1999.

FRIEDRICH, Carl. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, s.d. (trad. de Álvaro Cabral).

GARRATY, John A. “The case of the missing comissions”. In: GARRATY, John. (ed.). Quarrels that have shaped the Constitution. New York: HarperCollins, 1988.

GAY, Peter. A cultura de Weimar. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978 (trad. de Laura L. da Costa Braga).

GIBBON, Edward. Declínio e queda do Império Romano. Ed. abrev. São Paulo: Companhia das Letras, 1989 (trad. de José Paulo Paes).

GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991 (trad. de Raul Fiker).

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995 (trad. de A.M. Botelho Hespanha e I.M. Macaísta Malheiros).

GORDON, Scott. Controlling the State – constitutionalism from ancient Athens to today. Cambridge, MA and London: Harvard University Press, 2002.

GRIMM, Dieter. “Una costituzione per l´Europa?”. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. PORTINARO, Pier Paolo. LUTHER, Jörg (org.). Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia – entre facticidade e validade (I e II). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997 (trad. de Flávio Beno Siebeneichler).

________. “Una costituzione per l´Europa? – Osservazioni su Dieter Grimm”. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. PORTINARO, Pier Paolo. LUTHER, Jörg (org.). Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

________. A inclusão do outro – estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002 (trad. de George Sperber e Paulo Astor Soethe)

________. A constelação pós-nacional – ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001 (trad. de Márcio Seligmann-Silva).

HEGEL, Georg Friedrich. Princípios da filosofia do direito. 4ª ed. Lisboa: Guimarães Editores, 1990 (trad. de Orlando Vitorino).

HERF, Jeffrey. O modernismo reacionário – tecnologia, cultura e política na República de Weimar e no 3º Reich. Campinas: Ensaio e Ed. da Unicamp, 1993 (trad. de Cláudio F. da S. Ramos).

HOLT, J.C. Magna Carta. 2ª ed. Cambridge: Press of the Syndicate of the University of Cambridge, 1994.

JOWELL, Jefrrey e OLIVER, Dawn. The changing constitution. 4ª ed. Oxford: Oxford University Press, 2000.

KAUFMANN, Arthur. “Teoría de la justicia. Un ensayo histórico-problemático”. In: Anales de la cátedra Francisco Suárez. Nº 25. Granada: Universidad de Granada, 1985.

KING, Anthony. Does the United Kingdom still have a constitution?. London: Sweet & Maxwell, 2001

KLEIN, Claude. Weimar. São Paulo: Perspectiva, 1995 (trad. de Geraldo Gerson de Souza).

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 4ª ed. São Paulo: Perspectiva, 1996 (trad. de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira).

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998 (trad. de Walter Stönner).

LE GOFF, Jacques. A civilização do Ocidente medieval (I e II). 2ª ed. Lisboa: Estampa, 1995 (trad. de Manuel Ruas).

________. Para um novo conceito de Idade Média: tempo, trabalho e cultura no Ocidente. Lisboa: Estampa, 1993 (trad. de Maria Helena da Costa Dias).

LOPES, José Reinaldo Lima. O direito na história – lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000.

LORAUX, Nicole. Invenção de Atenas. Rio de Janeiro: Editora 34, 1994 (trad. de Lilian Valle).

LOUREIRO, Isabel Maria. Rosa Luxemburg – os dilemas da ação revolucionária. São Paulo: Unesp, 1995.

LOVE, Nancy S. “What´s left of Marx?”. In: WHITE, Stephen K. (ed.). The Cambridge Companion to Habermas. Cambridge: Cambridge University Press, 1997.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito (I e II). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983 e 1985 (trad. de Gustavo Bayer).

________. The differentiation of society. New York: Columbia University Press, 1982 (trad. de Stephen Holmes e Charles Larmore).

________. Teoria politica nello Stato del benessere. 2ª ed. Milano: FrancoAngeli, 1987 (trad. de Raffaella Sutter).

________. La differenziazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1990 (trad. de Raffaele De Giorgi e Michele Silbernagl).

________. Osservazioni sul moderno. Roma: Armando Editore, 1995 (trad. de Francesco Pistolato).

MARSHALL, T.H.: Class, Citizenship, and Social Development. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1963

MENEGHELLI, José Eduardo Neder. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional lícito: prisão preventiva e posterior absolvição do acusado. Brasília, 2002. Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (inédito).

MOSSÉ, Claude. Atenas – a história de uma democracia. 3ª ed. Brasília: EdUnB, 1997 (trad. de João Batista da Costa).

________. O processo de Sócrates. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990 (trad. de Arnaldo Marques).

NAVAS, Alejandro. La teoria sociológica de Niklas Luhmann. Pamplona: Ed. Univ. de Navarra, 1989.

NÉBIAS BARRETO, Herman. A petition of right e o rule of law. Belo Horizonte, 2001. Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (inédito).

OUTHWAITE, William. Habermas – a critical introduction. Cambridge: Polity Press, 1994.

PIERSON, Christopher e CASTLES, Francis G. (eds.). The Welfare State Reader. Cambridge: Polity Press, 2000.

RICHARD, Lionel. A República de Weimar (1919-1933). São Paulo: Companhia das Letras, 1988 (trad. de Jônatas Batista Neto).

ROSENFELD, Michel. “The identity of the constitutional subject”. In: Cardozo Law Review. Vol. 16. Nº 1. New York: Cardozo School of Law, janeiro de 1995.

________. “Modern constitutionalism as interplay between identity and diversity”. In: ROSENFELD, M. (ed.) Constitutionalism, identity, difference, and legitimacy – theoretical perspectives. Durham, NC and London: Duke University Press, 1998.

________. “The rule of law, and the legitimacy of constitutional democracy”. Working Paper Series. Nº 36. New York: Cardozo Law School, março de 2001.

ROULAND, Norbert. Roma, democracia impossível? – os agentes do poder na urbe romana. Brasília: UnB, 1997 (trad. de Ivo Martinazzo).

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente – contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2000.

SCHMITT, Carl. Catolicismo romano e forma política. Belo Horizonte: Manuscrito inédito, 1998 (trad. de Menelick de Carvalho Netto).

SOUZA, Jessé. A modernização seletiva – uma interpretação do dilema brasileiro. Brasília: EdUnB, 2000.

SOUZA, Raquel de. “O direito grego antigo”. In: WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de história do direito. 2ª ed, 2ª reimp. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

TARNAS, Richard. The passion of the western mind – understanding the ideas that have shaped our World View. London: Pimlico, 2000.

THALMANN, Rita. A República de Weimar. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1988 (trad. de Álvaro Cabral).

TRAGTENBERG, Maurício. Burocracia e ideologia. São Paulo: Ática, 1985.

TUSHNET, Mark. “Marbury v. Madison and the theory of judicial supremacy”. In: GEORGE, Robert. (ed.). Great cases in constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2000.

VEYNE, Paul. Como se escreve a história. 3ª ed. Brasília: EdUnB, 1995 (trad. de Alda Baltar e Maria Auxiliadora Kineipp).

________. “Os gregos conheceram a democracia?”. In: Diógenes – Revista Internacional de Ciências Sociais. Nº 6. Brasília: EdUnB, 1984 (trad. de Ana Maria Falcão).

WEBER, Max. Economia y sociedad. 2ª ed, 9ª reimpressão. México: Fondo de Cultura Económica, 1992 (trad. de José Medina Echavarría et al.).

WHITE, Stephen K. (ed.). The Cambridge Companion to Habermas. Cambridge: Cambridge University Press, 1997.

ZANDER, Michael. A bill of rights?. 4ª ed. London: Sweet & Maxwell, 1996.