Novembro 6, 2008

A Era dos Direitos

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7 reimpressão. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

 

INTRODUÇÃO

 

Bobbio começa por afirmar que as Constituições modernas se baseiam na proteção dos direitos do homem, cuja proteção depende da paz e da democracia. Dessa forma, a paz, os direitos do homem e a democracia formam, conjuntamente, momentos interdependentes, onde um é pressuposto do outro.

Menciona três premissas da sua análise, que irão sustentar as demais conclusões, quais sejam, de que os direitos naturais são históricos, que estes nascem no início da era moderna e de que se tornam indicadores do progresso histórico.

O Estado Moderno trouxe, dentre outras coisas, uma mudança no modo de encarar a relação política, que antes tinha como centro a figura do soberano, passando agora a considerar o cidadão e seus direitos.

Sustenta que a afirmação dos direitos do homem surgiu de uma inversão de perspectiva, ou seja, a relação, como dito anteriormente, passou a ser entre cidadãos e entre o Estado e os cidadãos, e não mais como entre súditos e soberanos. Evoluindo essa idéia, chegamos ao ponto em que os direitos do cidadão de um Estado cederão espaço para o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo, como na Declaração Universal dos direitos do homem.

Como apontado, Bobbio acredita serem os direitos oriundos de uma evolução histórica, uma vez que não nascem de uma única vez. Classificou os direitos em direitos de primeira geração (representados pelos direitos civis; as primeiras liberdades exercidas contra o Estado) Segunda geração(representados pelos direitos políticos/sociais; direitos de participar do Estado), terceira geração (econômicos, sociais e culturais; cujo mais importante seria o representado pelos movimentos ecológicos) e quarta geração (exemplificados pela pesquisa biológica, defesa do patrimônio genético etc). Dessa classificação, podemos apreender que os direitos surgem de acordo com o progresso técnico da sociedade, isto é, as fases ou gerações refletem as evoluções tecnológicas da sociedade, que criam novas necessidades para os indivíduos.

 

PRIMEIRA PARTE

SOBRE OS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DO HOMEM

 

            Neste primeiro capítulo, Bobbio expõe três temas: sentido do fundamento absoluto dos direitos do homem, a possibilidade de um fundamento absoluto e, caso seja este possível, se seria também desejável.

            Há, no entanto, o direito positivado e o direito que, embora possua legitimidade, é apenas desejado. O autor, enquanto filósofo, se propõe a analisar o segundo tipo, de maneira a enfrentar um problema de direito racional ou crítico (direito natural, no sentido restrito).

            Ao analisar o problema do fundamento, conclui Bobbio que o fundamento absoluto (irresistível, inquestionável), defendido pelo jusnaturalismo, não é possível atualmente, e essa busca é infundada. Kant afirmava que apenas a liberdade seria um direito absoluto.

            Quanto ao segundo tema, são levantadas quatro dificuldades: a expressão “direitos do homem” é muito vaga, o que causa imprecisão, generalidades; os direitos do homem variam de acordo com a época histórica, provando que não existem direitos fundamentais por natureza visto que não é possível que direitos mutáveis no tempo possuam fundamentos absolutos; os direitos do homem são heterogêneos, ou seja, são diferentes e até mesmo podem divergir entre si. Nesse caso, seria mais próprio que os direitos do homem possuíssem diversos fundamentos.

            Convém acrescentar que são poucos os direitos considerados pelo autor como fundamentais; isto porque entram freqüentemente em concorrência com outros direitos tidos como igualmente fundamentais. Nesses casos, a escolha é delicada.

            Pelas razões expostas, Bobbio afirma que os direitos que têm eficácia diversa não podem possuir o mesmo fundamento e, ainda, que os direitos fundamentais não podem ter um fundamento absoluto.

            As declarações modernas de direitos do homem trazem os chamados direitos sociais, além das liberdades tradicionais. Estes exigem obrigações negativas, um não fazer; já os sociais só se realizam mediante a realização de obrigações positivas. São diversos e antinômicos entre si, uma vez que não podem coexistir integralmente.

            O problema estaria, então, em proteger os direitos do homem (questão política), e não tanto em justificá-los (filosofia). Logo, a crise dos fundamentos deve ser superada, de acordo com os casos concretos e seus diversos fundamentos, e não em um único fundamento.

 

PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DO HOMEM

 

            Como visto, o problema atualmente não se encontra em definir ou fundamentar a natureza dos direitos do homem, e sim em saber qual a maneira mais eficaz de defendê-los. Não são mais problemas filosóficos, mas jurídicos. O problema da realização dos direitos do homem não seria filosófico, tampouco moral ou jurídico; seria um problema que depende do desenvolvimento global da sociedade.

Os direitos humanos e as liberdades fundamentais são universalmente respeitados a partir do momento em que seus fundamentos são reconhecidos universalmente. No entanto, esse problema cede lugar ao problema da garantia dos direitos, uma vez que o problema do fundamento não é inexistente, e sim resolvido, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1848.

 Os valores elencados pela Declaração possuem consenso geral acerca da sua validade. Nesse ponto, Bobbio enumera três modos de fundar valores: “deduzi-los de um dado objetivo constante”, como a natureza humana, por exemplo, que possui maior garantia de validade; “considerá-los como verdades evidentes em si mesmas”; “descoberta que, num dado período histórico, eles são geralmente aceitos”, que é o consenso (os valores são tanto mais fundados quanto mais aceitos). Esse último é histórico e, portanto, é o único que pode ser empiricamente comprovado, como se deu com a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Essa declaração representou um marco: foi a primeira vez que um sistema de princípios fundamentais de conduta humana foi livre e expressamente aceito pela maioria dos seus destinatários. Provou, com isso, que a humanidade partilha de valores comuns e que, por isso, existe uma certa universalidade de valores.

O autor explica que esse universalismo de valores representou uma conquista lenta, que na história tiveram as declarações três fases: fase de teoria filosófica, fase do seu acolhimento pelo legislador e a fase em que a afirmação dos direitos se tornou universal e positiva. Essa última se deu com a Declaração de 48, onde os princípios deverão são efetivados concretamente e destinados a todos os homens, indistintamente. Mas Bobbio adverte que a Declaração Universal representa apenas o início de um longo processo, de supressão das dificuldades em implementar medidas eficientes de garantia internacional. Ainda, os direitos são históricos, e, portanto, a Declaração irá se amoldando aos novos valores absorvidos pela sociedade, de modo a não se cristalizar no tempo.

Como visto, os direitos do homem nascem naturais universais, depois se tornam positivos particulares, para, finalmente, se transformarem em direitos positivos universais.

            Outro problema suscitado é a de que apenas alguns dos direitos do homem são absolutos, por isso é que, na maioria dos casos, há confronto entre direitos relativos, cada um com seu fundamentos. Diante dessas incompatibilidades, concluímos que os direitos do homem são heterogêneos, ou seja, “direitos cuja proteção não pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteção de outros”.

 

A ERA DOS DIREITOS

 

            Bobbio suscita diversas vezes o problema do reconhecimento dos direitos do homem, enfatizando que após a Segunda Guerra Mundial é que esse problema se internacionalizou, passando a abranger todos os povos.

            O autor toma a filosofia da história para embasar seus estudos, o que significa que, “diante de um evento ou uma série de eventos, pôr o problema do ‘sentido’, segundo uma concepção finalística (ou teleológica) da história, considerando o decurso histórico em seu conjunto, como algo orientado para um fim”[1]. Nesse sentido sugestivo ou profético, Kant julgava que o ser humano estaria em constante progresso para melhor, exemplificando com o entusiasmo causado pela moral da Revolução Francesa. Kant ainda considera a figura de uma “Constituição Civil”, que estaria em harmonia com os direitos naturais dos homens, onde estes pudessem legislar. Dessa forma, liberdade, considerada como a autonomia plena, seria o poder de legislar para si mesmo.

            Partindo desses conceitos trazidos por Kant, Bobbio afirma que, do ponto de vista da filosofia da história, a preocupação atual com o fato de os direitos do homem poderem ser interpretado como um “sinal premonitório” do progresso moral da humanidade.

            Parte, agora, para o problema da efetividade do progresso moral, restando indiscutível que o científico e técnico são efetivos. Isso porque o conceito de moral é problemático e não há meios de se quantificar esse progresso. No entanto, parece claro os esforços feitos pelo homem no sentido de tornar o meio em que vive mais agradável, como, por exemplo, a abolição da escravidão e a supressão da pena de morte que ocorreu em alguns países.

            A história da moral começa com regras impostas, proibições que fazem com que existam deveres, e não propriamente direitos. O autor afirma que direito e dever são lados da mesma moeda: depende do ângulo em que olhamos, e pode-se virar a moeda de forma revolucionária ou gradativa.

            Por fim, Bobbio afirma que, desde o aparecimento dos direitos políticos, houve grande evolução na consideração dos direitos do homem, embora o ideal seja a reprodução do estado natural de liberdade e igualdade. Além disso, a positivação, a generalização e a internacionalização de novos valores representaram grande progresso para os sujeitos de direito. No entanto, à medida que as pretensões aumentam, as efetivações correlatas se tornam cada vez mais difíceis. Trata-se do referido problema da concessão de proteção efetiva desses direitos.

           

DIREITOS DO HOMEM E SOCIEDADE

           

            Como visto, foi com o final da Segunda guerra que se deu o desenvolvimento (multiplicação e universalização) dos direitos do homem. Este capítulo se destina à análise do processo de multiplicação desses direitos, enquanto fenômenos sociais.

            Bobbio esclarece que essa multiplicação se deu por três razões: aumentaram a quantidade de bens a serem tutelados (intervenção indireta do Estado, de forma a garantir a passagem dos direitos de liberdade para os direitos políticos e sociais); a titularidade de alguns direitos foi ampliada (passou-se da consideração do indivíduo singularmente para outros sujeitos, como por exemplo, as famílias, as minorias étnicas); houve especificação de categorias de tratamento do homem (passou-se do homem genérico para um direito com diferentes critérios de diferenciação, levando em consideração o contexto social no qual o homem está inserido). Esses três processos são interdependentes, ou seja, o reconhecimento de novos direitos requer, na maioria das vezes, o aumento de direitos.

            O processo de multiplicação ocorreu, principalmente, no âmbito dos direitos sociais, mais do que a dos direitos de liberdade. O reconhecimento dos direitos sociais fez com que fossem admitidos novos sujeitos de direito. Essa proliferação faz com que o problema do reconhecimento efetivo dos direitos renasça, tornando necessário a intervenção do Estado na sua defesa (intervenção esta que não é necessária na proteção dos direitos de liberdade). Os direitos de liberdade têm o objetivo de limitar o poder do Estado, enquanto que os direitos sociais ampliam os poderes do Estado, uma vez que necessitam de intervenção estatal ativa na sua concretização. 

            A doutrina dos direitos do homem nasceu do jusnaturalismo que, com o fim justificar direitos do homem independentemente do Estado, parte de poucos direitos, porém, essenciais: o direito à vida, à liberdade e à propriedade, como formas de sobrevivência. Já Kant considera que o direito do homem natural à liberdade englobaria os demais.

            O estado de natureza, como pré-estatal, veio justificar as exigências de liberdade contra o dogmatismo das Igrejas e o autoritarismo dos Estados. Esses direitos foram resultado, portanto, de lutas e movimentos populares, ou seja, de uma realidade social e não do estado da natureza. Dessa forma, a hipótese de um estado primitivo não teria utilidade teórica, uma vez que os direitos resultaram da sociedade real e a história. Outro ponto que reforça essa idéia é a de que os direitos estão em contínua ampliação, e assim, não bastam os direitos fundamentais (direito à vida, à propriedade e à liberdade).

            O crescimento dos direitos sociais está diretamente relacionado à transformação da sociedade, uma vez que as inovações técnicas e o progresso econômico fazem surgir novas necessidades sociais.

            Com isso, os direitos do homem, principalmente quanto aos direitos sociais, sofrem de grande defasagem entre a norma e a sua efetiva aplicação, que deverá ser quantificada e reduzida pelos sociólogos do direito. Ainda, deve haver empenho das forças políticas para a superação desse problema.

 

 

SEGUNDA PARTE

 

A REVOLUÇÃO FRANCESA E OS DIREITOS DO HOMEM

 

            Segundo Kant, a Revolução Francesa representou a primeira vez que houve exercício do direito do povo de decidir seu próprio destino (direito de liberdade em um de seus sentidos), ou seja, “o direito que tem um povo de não ser impedido por outras forças de dar a si mesmo uma Constituição Civil que ele crê boa”[2]. Kant fora fortemente influenciado pelos ideais da Revolução, o que se evidencia pelo seu conceito de liberdade: “A liberdade jurídica é a faculdade de só obedecer a leis externas às quais pude dar o meu assentimento”[3]; claramente inspirado em Rousseau: “liberdade é a obediência à lei que nós mesmos prescrevemos”[4].

            Hegel, por sua vez, considerou a Revolução como uma “esplêndida aurora”, “como se então tivesse finalmente ocorrido a verdadeira conciliação do divino com o mundo”[5]. Convicto de que com a Revolução iniciou-se uma política de afirmação dos direitos naturais (liberdade e igualdade).

            Bobbio cita que a primeira defesa que se conhece da Declaração está na obra de Thomas Paine, Os direitos do homem, de 1791. Paine justifica os direitos do homem através da religião, isto é, seria preciso “transcender a história e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mãos do criador”[6]. Dessa forma, antes de Ter direitos civis, o homem teria direitos naturais, e estes seriam fundamento daqueles. Paine participou ativamente da revolução norte-americana, e acreditava ser esta o início do desenvolvimento da francesa; isto porque idênticos eram os princípios inspiradores, ambas se fundavam no direito natural, e alcançaram um governo fundado no contrato social. Neste ponto, Bobbio parte para comparações entre as duas revoluções: a Declaração francesa se ocupou em estabelecer um Estado liberal (e não garantir a felicidade dos indivíduos), e foi mais individualista que a norte-americana. Ambas as Declarações consideram os homens de forma singular, cada qual com seu direito, sendo que este é anterior à sociedade. Mas a Declaração francesa invoca a “utilidade comum” para justificar “distinções sociais”, afirmando exclusivamente o direito dos indivíduos; enquanto que a norte-americana ressalta que a finalidade da associação política é alcançar o bem comum (common benefit). Ainda, saber qual das revoluções foi ética e politicamente superior há muitas controvérsias. Mas Bobbio afirma que foi a Declaração francesa que constituiu um ponto de referência em defesa, ou não, da liberdade.

            A base da doutrina da Declaração francesa está nos seus três artigos inaugurais:

a)     Condição natural dos indivíduos precede a sociedade civil, idéia esta que foi mantida no primeiro artigo da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Fala da igualdade de direitos.

b)    A finalidade da sociedade política vem depois do estado de natureza; e o objetivo das associações políticas seria o de garantir os direitos naturais: liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, dentre outros. Este artigo especifica quais os direitos de serão iguais.

c)     O princípio de legitimidade do poder cabe à nação.

A Declaração, no entanto, foi acusada de ser demasiadamente abstrata e de ser excessivamente ligada a uma classe particular (de Marx e da esquerda em geral).

 

A HERANÇA DA GRANDE REVOLUÇÃO

                       

            O autor enfatiza o marco histórico representado pela Revolução Francesa, visto que esta representou o fim do regime feudal e a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem.

            A Declaração foi precedida pelos Bill of Rights, que eram declarações de algumas colônias norte-americanas contra a metrópole. Muitos autores fazem comparações, de fato e valor, entre as duas, o que não é produtivo segundo Bobbio, que afirma não ser possível comparar uma guerra de independência com a derrubada de um regime político e de uma ordem social (declaração). Pode-se afirmar, no entanto, que os norte-americanos desempenharam papel importante na elaboração da declaração francesa.

Nesse ponto, há uma distinção entre o conteúdo da declaração e a idéia de declaração que precederia uma Constituição. Com relação à idéia, a influência da declaração americana é inquestionável. Já quanto ao conteúdo, não se pode deixar de frisar que ambos derivaram do direito natural. Dessa forma, considera-se que o homem possui direitos anteriores à instituição do poder civil, mas que deverão ser respeitados e reconhecidos por esse poder. São direitos imprescritíveis, ou seja, não se perdem pelo não exercício.

O reconhecimento desses direitos originários representou grande revolução nas políticas. Na Idade Média, a relação política era desigual, isto é, os governantes gozavam de superioridade perante os demais indivíduos. Para que ocorresse a inversão desse conceito, foi necessário que se abandonasse a teoria tradicional, representada pelo modelo de Aristóteles (segundo o qual o homem é visto como um animal político e social). Foi necessário que se tomasse um estado anterior às formas de sociedade organizada, um estado originário, como ponto de nascimento e fundamento do estado civil (não mais um estado natural). Seria um estado artificial, construído pelos indivíduo naturais.

Dessa forma, quando os indivíduos eram considerados como membros de um grupo social originalmente, não nasciam livres nem iguais. Somente utilizando o conceito de estado originário (no qual os homens se submetem apenas às leis naturais) é que se pode afirmar e efetivar o seguinte conteúdo do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Como se pode observar, houve vidente inversão de perspectiva, passando o poder político a proceder de baixo para cima, e não o inverso.

Dessa inversão de perspectiva, temos o nascimento da democracia moderna, em detrimento de concepções individualistas. A democracia não mais considerada como o “poder do povo”, mas sim como o poder dos indivíduos individualmente,  de todos os indivíduos que compõem a sociedade, regidos por regras, onde cada um possui o direito de participar da tomada de decisões. A democracia moderna encontra sua base nos cidadãos.

Concluindo, as Constituições consideradas democráticas devem conter direitos individuais e, ainda, considerar que a liberdade dos cidadãos singulares está acima do poder do governo. Ainda, deverá considerar que esses cidadãos controlam, de acordo com suas liberdades, o poder dos governantes.

 

KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA

 

            Atualmente, a responsabilidade do ser humano assume dois significados: o primeiro de levar em conta as conseqüências do próprio ato e; o segundo, responder pelas suas ações ante seu próximo.

            Neste capítulo, o autor refere-se à ambigüidade da história, dizendo que hoje essa ambigüidade é maior do que nunca. Procura esclarecer se o mundo dos homens dirige-se para a paz universal ou para a guerra.

            Norberto Bobbio enfatiza a idéia de um “sujeito universal”, ou seja, a atribuição de poderes próprios a um sujeito, diferente do homem singular, o qual permitiria apenas uma reconstrução conjetural, o que para Kant, seria apenas uma idéia ilusória.

            Kant difere a história conjetural da história profética, sendo esta a única capaz de evitar a guerra, em harmonia com os direitos naturais do homem singular, de modo que aqueles que obedecem à lei, poderão sobre ela legislar. Ressalta, ainda, que se faz necessário uma autodisciplina do conflito para se alcançar a Constituição de um ordenamento civil universal, ou seja, uma cosmópolis, em que cada homem é cidadão do mundo, e não somente de um Estado particular.

            Para o filósofo, além das relações entre Estados e Estados, deve haver uma relação entre cada Estado particular com os cidadãos de outros Estados, surgindo uma reciprocidade entre o Direito de visita do cidadão estrangeiro e o dever de hospitalidade do Estado visitado.

            Concluindo, diz Kant que o direito Cosmopolita seria necessário para o surgimento de uma paz perpétua e criação de um direito público geral.

            Para o autor, o único sinal de um seguro movimento histórico seria um reconhecimento e uma garantia, cada vez maior, dos direitos do homem.

 

 

 

 

 

TERCEIRA PARTE

 

A RESISTÊNCIA À OPRESSÃO, HOJE

 

            Segundo o autor, toda a história do pensamento político distingue-se no direito à resistência.

            O problema da resistência à opressão torna-se novamente atual em razão da “contestação”. Tanto a contestação quanto a resistência são formas de oposição extralegal e deslegitimadora.

            Bobbio enfatiza que a resistência é o oposto da obediência, esta como atitude passiva e, ainda, que a contestação é o oposto da aceitação (atitude ativa).

            Diferencia a resistência da contestação, dizendo que a resistência é aquele comportamento que rompe a ordem constituída, colocando, com isso, o sistema em crise. Ademais, culmina num ato prático.

            Já a contestação resume-se em uma atitude crítica contra a ordem constituída sem, no entanto, pô-la em crise. Por fim, expressa-se por um discurso crítico.

            Na prática essa diferença não é tão clara.

            A resistência pode chegar ao uso da violência, enquanto que a violência daquele que contesta é apenas ideológica.

            Com o fim da literatura política suscitada pela Revolução Francesa, o problema do direito de resistência deixou de Ter tamanho interesse, indicando o autor duas razões para isso: uma ideológica e uma institucional. Em decorrência disso, foi-se formando o Estado liberal e democrático do século XIX.

            Bobbio salienta que na atualidade sabe-se que o sistema político é um subsistema do sistema global, e que o controle daquele não implica o controle deste último.

            O autor ressalta algumas diferenças entre o modo como se punha ontem e como se põe hoje o problema da resistência: hoje a resistência é vista como fenômeno coletivo e não individual, tanto em relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do ato; o que se pretende destruir é uma determinada forma de sociedade e não uma forma de Estado e; hoje, discute-se a resistência em termos essencialmente políticos, enquanto que as antigas teorias discutiam a licitude ou ilicitude da resistência.

            O autor também destaca dois grandes movimentos de resistência que dividem o mundo de hoje: os partidos revolucionários e os movimentos de desobediência civil.

            Por fim, conclui expondo várias formas de desobediência civil, sendo que todas levam à mesma finalidade: de paralisar e pôr em dificuldade o adversário e não destruí-lo.

CONTRA A PENA DE MORTE

 

            Segundo o autor, as discussões sobre a abolição da pena de morte mal começou. Antigamente, já utilizava-se da pena de morte para satisfazer a vingança, justiça e segurança da comunidade diante do criminoso.

            Foi no período Iluminista (século XVIII) que, pela primeira vez, discutiu-se seriamente sobre a pena de morte. A obra “Dos Delitos e das Penas”, de Beccaria, foi a primeira a enfrentar o problema e oferecer-lhe algumas soluções.

            O ponto de partida utilizado por Beccaria é a função intimidatória da pena. Para isso, Beccaria parte de dois argumentos utilitaristas – contestam a utilidade da pena – : o primeiro de que as penas não precisam ser cruéis, mas sim certas e; o segundo, que a intimidação nasce de sua extensão e não de sua intensidade. No entanto, Bobbio entende que a perda total da liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte.

            Beccaria aduz um outro argumento, hoje rejeitado, chamado contratualista, o qual deriva da teoria do contrato social.

            Em consequência dos debates sobre a pena de morte, foi emanada a primeira lei penal que aboliu a pena de morte: a Lei Toscana de 1786. Mas essa abolição não predominou na filosofia penal da época.

            Kant e Hegel defenderam a Teoria retributivista da pena dizendo que a pena de morte chegava a ser um dever e que este cabe ao Estado como um imperativo categórico.

            Por sua vez, Hegel diz que o criminoso tem o direito de ser punido com a morte para assim ser resgatado e reconhecido como racional.

            Robespierre, um dos defensores da abolição da pena de morte, em um discurso à Assembléia Constituinte de 1971, afirmou não ser verdade que a pena de morte seja mais intimidadora do que as demais.  Tratou também da irreversibilidade dos erros do judiciário.

            O debate sobre a pena de morte não tratou somente de sua abolição, mas também da limitação dessa pena a alguns crimes graves; da eliminação de suplícios e; da supressão de sua execução pública.

            Salienta o autor que, na atualidade, a maioria dos Estados que  conservaram a pena de morte, a executam como um dever, procurando torná-la o mais possível indolor.

            Ademais, nesses países, a opinião pública acaba dificultando sua aplicação.

            A atitude do público diante da pena de morte varia de acordo com a menor ou maior tranqüilidade social.

            Acrescenta o autor que o Estado não poder colocar-se no lugar do indivíduo. Ele tem o dever de se defender sem, no entanto, precisar tirar a vida do indivíduo para tanto.

            A única razão, segundo o autor, para a repugnância ante a pena de morte é o mandamento de não matar e que quando a abolição da pena de morte ocorrer, será um progresso moral.

           

O DEBATE ATUAL SOBRE A PENA DE MORTE

 

            Inicia o autor aduzindo que, judicialmente, o maior debate sobre a  pena de morte na atualidade refere-se em saber se é moral e/ou lícito, por parte do Estado, matar e punir, ainda que respeitadas todas as garantias processuais próprias do Estado de Direito.

            Por outro lado, na pena de morte extrajudicial, o problema gira em torno da licitude do recurso das penas extrajudiciais, isto é, quais os limites e circunstâncias do Estado.

            O Estado justifica a pena de morte dizendo que a vida de um indivíduo deve ser sacrificada à vida do todo quando ele apresenta risco de por em perigo a vida do todo. As primeiras teorias abolicionistas se desenvolveram no âmbito da concepção individualista da sociedade e do Estado, que inverteu totalmente a relação entre o todo e as partes, tornando possível a concepção contratualista do Estado, a  qual tornou possível a recusa da pena de morte.

            Ressalta o autor que as teorias abolicionistas tiveram um notável sucesso, se não com relação a abolição total, mas pelo menos com relação à abolição parcial da pena de morte. Ademais, a abolição final da pena de morte, objeto dos últimos debates, limita-se cada vez mais a um número restrito de crimes particularmente graves. Não há mais dúvidas sobre a necessidade de limitar sua previsão legislativa, em razão de três dados reais: a) a restrição cada vez maior dos crimes cuja pena de morte é obrigatória; b) nem todos os Estados que admitem a pena de morte aplicam-na; c) mesmo onde a pena de morte é prevista, surgiu a tendência de sua suspensão “sine die”, bem como seu perdão em razão do indulto.

            Cumpre ressaltar que o debate atual sobre a pena de morte é muito mais intenso nos países onde não se deu  abolição total ou onde a reforma foi aprovada recentemente. O debate atual não depende somente da solução legislativa, mas também do direito à vida, o qual compreende: o direito à vida em sentido estrito, o direito de nascer, o direito de não ser deixado morrer e o de ser mantido em vida (sobrevivência). E, como todo direito compreende a um dever, o direito à vida remete aos deveres de não matar, não abortar, socorrer aquele que está em perigo e dar o sustento mínimo ao carente.

            Para aqueles que consideram que a norma “não matarás” possui validade absoluta, o problema da Pena de morte já está resolvido.

            O caráter absoluto do direito à vida não é utilizado em favor da abolição da Pena de Morte. Assim, admitindo-se que o mandamento “não matarás” possui exceções, a controvérsia é saber se a pena de morte seria uma exceção.

            O autor enfatiza que os argumentos mais comuns para se justificar a pena de morte são o Estado de Necessidade e a Legítima Defesa, saliento-se que acrescentam que o que vale para o indivíduo também vale para o Estado. E, ainda que,  se o direito à vida não é absoluto, ele pode ser perdido: quando entrar em conflito com um direito fundamental que seja considerado superior; quando o titular do direito não reconhece e viola o igual direito dos outros ou; quando se choca com um outro direito ou com um direito de outro. No entanto, esses argumentos são débeis, uma vez que a pena de morte não é a única solução para o delito e que existem penas alternativas. Ademais,  em determinadas circunstâncias, o indivíduo não tem outra alternativa, enquanto que o Estado dispõe de outras penas alternativa, não sendo obrigado a matar.

            Ao trazer o problema da pena de morte para o campo penal, as teorias que se contrapõem são duas: a retributiva, segundo a qual a pena tem como função essencial intercambiar o malum actionis com o malum passionis; e a preventiva, cuja função essencial da pena é desencorajar as ações que o ordenamento considera como nocivas, sendo, portanto, intimidatória. A distinção entre as duas teorias é nítida. O problema que a retributiva coloca é da licitude moral da pena de morte. Já a preventiva coloca o problema da oportunidade política da pena de morte.

            O ponto fraco da teoria retributivista é de que aquele que mata deve receber a morte. Por outro lado, o ponto fraco da teoria preventivista é que não tendo a pena de morte força intimidatória, do ponto de vista utilitarista, desaparece sua única razão de ser.

            O autor deteve-se nas concepções utilitarista e retributiva da pena porque ambas consideram a pena do ponto de vista das tarefas e dos interesses do Estado. Por outro lado, a pena pode ser considerada do ponto de vista do indivíduo que irá sofrê-la, sento para tanto as concepções da expiação e da emenda. Para a primeira, o fim da pena é contribuir para o resgate mal realizado, sendo esta compatível com a pena de morte (defensores da pena de morte). Para a outra, é ajudar o condenado a restabelecer-se, sendo incompatível com a pena de morte, pela razão de que a necessária condição para se emendar, é sobreviver – confirma a teses dos abolicionistas.

            Por fim, o autor aduz que o argumento mais forte e talvez o único contra a pena de morte pelo qual se vale lutar é a salvação da humanidade, e que a abolição da pena de morte é apenas um pequeno começo.

 

AS RAZÕES DA TOLERÂNCIA

 

            Inicia o autor salientando que hoje, o conceito de tolerância é generalizado para o problema da convivência das minorias étnicas, raciais, para aqueles que são chamados de “diferentes”. Uma coisa é o problema da tolerância de ciências e opiniões diferentes; outra é a tolerância em face de quem é diferente por razões físicas ou sociais, o que leva ao preconceito e discriminação.

            Para o intolerante, o tolerante é um ser cético, sem convicções fortes, sem possuir nenhuma verdade pela qual valha a pena lutar. E ainda, que seria tolerante por más razões e não por boas razões.

            No entanto, o autor expõe três boas razões da tolerância do ponto de vista da razão prática.

            A primeira delas é a tolerância como um mal necessário, ou seja, implica na opinião de que a verdade tem tudo a ganhar quando se suporta o erro alheio.

            A Segunda das boas razões é que por trás da tolerância há uma atitude ativa de confiança na razão alheia, capaz de levar em conta o próprio interesse à luz do interesse dos outros.

            Por fim, há uma razão moral em favor da tolerância: o respeito à pessoa alheia. Trata-se de um conflito entre razão teórica e razão prática, entre aquilo que se deve fazer e aquilo que se deve crer.

            Ao lado dessas doutrinas que consideram a tolerância do ponto de vista da razão prática, há outras que a consideram do ponto de vista teórico, segundo as quais a verdade só pode ser alcançada através da síntese de verdades parciais. Sustentam ainda que a verdade não é una e que a tolerância é uma necessidade inerente à própria natureza da verdade.

            O autor sustenta que a tolerância sempre é tolerância em face de alguma coisa e exclusão de outra. O ponto central da tolerância é o reconhecimento do igual direito de conviver, do direito ao erro de boa-fé.

            Argumenta o autor que quem crê na bondade da tolerância o faz porque crê na sua fecundidade, e considera que o único modo de fazer com que o intolerante aceite a tolerância é o reconhecimento do seu direito de se expressar.  Aduz, ainda, que um intolerante perseguido e excluído jamais se tornará um liberal.

            Ao final, o autor ressalta que a única coisa que não parece ambígua na história dos últimos séculos é a interdependência entre a teoria e a prática da tolerância de um lado e do outro o espírito laico, entendido como a formação de uma mentalidade, de uma razão que une todos os homens.

 

 

 

RESENHA CRÍTICA

 

Norberto Bobbio trouxe grande contribuição ao criar a clássica divisão dos direitos humanos em “gerações”. Os direitos pertencentes à Primeira Geração contêm os direitos fundamentais do homem, na sua luta contra os governos absolutos e arbitrários. Nos da Segunda Geração, o autor tomou, basicamente, a classe trabalhadora, considerando os direitos a ela inerentes (século XIX). A partir do século XX, uma terceira geração de direitos, que abrange a preservação do meio ambiente, consumidor, dentre outros. Por fim, Bobbio chega a tratar de uma quarta geração, que compreenderia direitos ligados à genética do indivíduo, por exemplo.

Como expressamente trazido pelo autor, as gerações de direitos são reflexo dos avanços tecnológico e moral das sociedades. É por esta razão que as grandes Revoluções históricas representaram marco na consideração desses direitos.

No entanto, a sociedade, uma vez que em constante transformação, vem reconhecendo, a cada dia novos direitos. Dessa forma, essa classificação aduzida por Bobbio estaria sempre em expansão. A sociedade deve ficar atenta para não fechar as portas à análise de novos direitos e garantias.

Outro ponto importante da obra, segundo nosso entendimento, é a seguinte afirmação de Bobbio: “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. Um exemplo gritante dessa disparidade é o artigo primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação aos outros com espírito de fraternidade”. Percebe-se, claramente, que, passados mais de 50 anos da declaração, ainda estamos distantes de realizar esse ideal, principalmente em países com uma “democracia” recente, como o Brasil.

Não podemos deixar de admitir que, com a democratização do Brasil desde 1985, juntamente com a Constituição Federal de 1988, a pauta dos direitos humanos foi sendo cada vez mais discutida. Um exemplo disso é que o legislativo hoje tem comissões de direitos humanos, e o executivo criou as Secretarias da Justiça e da Cidadania.

No entanto, muito há que ser feito neste sentido. O legislativo deve caminhar junto com o Judiciário, no sentido de que não basta ter a Constituição pátria absorvido os ideais da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, deve haver efetiva aplicação de meios coercitivos por parte do Judiciário nesse sentido. Falta uma incorporação dos direitos humanos de forma mais densa, com a criação de mecanismos efetivos para sua defesa e promoção. Nessa ótica, muitos movimentos sociais organizados vêm surgindo; é o caso do movimento de mulheres, indígenas, portadores de deficiência e movimento negro.

No momento em que a sociedade absorver esses conceitos, não será mais necessário medidas coercitivas, tampouco movimentos de defesa de determinadas facções sociais. Todos teremos, em nosso íntimo, os preceitos arrolados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Outra consideração é que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, ou seja, não deve se restringir à competência nacional exclusiva, uma vez que é tema de legítimo interesse internacional. O que hoje vivenciamos é a ditadura da economia, dos índices financeiros, que massacram os países pobres. Não seriam também, esses cidadãos, destinatários dos direitos reconhecidos internamente? A barreira da soberania nacional não deve restringir a aplicação dos Direitos Humanos.

Por fim, o ensaio “Sobre os fundamentos dos direitos do homem”, Bobbio apresenta interessantes questionamentos relacionados ao fundamento absoluto dos direitos humanos. A partir dele concluímos que ser cidadão significa participar de uma sociedade onde haja o direito de se expressar e de ser compreendido, atitude capaz de construir a noção clara e precisa de que todos os cidadãos, nacionais ou não, podem e devem ter direito a ter direitos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


[1] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 50.

[2] Ob. cit., p. 86.

[3] Ob. cit., p. 86.

[4] Ob. cit., p. 86.

[5] Ob. cit., p. 87.

[6] Ob. cit., p.88.

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