Novembro 5, 2008

Direito e Moral

Posted in Introdução ao Direito tagged Direito, jusnaturalismo, Kant, Kelsen, Márcia Noll Barboza, Moral, moralidade administrativa, positivismo às 6:34 pm por brunarangel

– Bruna Rangel

 

BARBOZA, Márcia Noll. “Parte I: Direito e Moral”. In: O Princípio da Moralidade Administrativa: uma abordagem de seu significado e suas potencialidades à luz de moral crítica. Porto Alegre: Livraria Advogado, 2002.

A autora pretende aprofundar-se na questão da moralidade administrativa, definir seus contornos de modo a lhe favorecer a aplicação. Porém, essa primeira parte do livro, refere-se indagação sobre o sentido que a moralidade assume no plano do direito, tendo como inicial o debate sobre a relação entre o direito e a moral.

Barboza começa mencionando as duas grandes linhas de entendimento no que se refere às teses da vinculação e separação (da moral e do direito): jusnaturalismo e positivismo, respectivamente. Explica que enquanto para o primeiro o direito se define como, necessariamente, vinculado à moral, para o segundo inexiste uma referência necessária entre as duas ordens. Esse conflito entre direito positivo e justiça produziu um diversificado número de teorias simplificadamente agrupadas como jusnaturalistas ou positivistas.

Como quer que seja, o positivismo marcou o início da era científico-racional do pensamento jurídico. Deixando, assim, para trás a idéia do direito natural, que não mais se mostrava plausível aos olhos do homem moderno, esclarecido e emancipado. Para exemplificar quase que dois extremos teóricos, Márcia Noll utiliza os filósofos Emmanuel Kant e Hans Kelsen. Rejeitando a moral universal e absoluta kantiana, Kelsen propõe o relativismo ético.

Ela explica no tópico “Kelsen e a máxima expressão da tese da separação” as seguintes afirmativas. Primeiramente, é dito que Kant propõe que o direito prescreve uma conduta externa e a moral uma conduta interna. As normas morais são cumpridas por puro dever moral e não em virtude de qualquer inclinação interna ou motivo egoístico. Barboza se aprofunda um pouco mais na questão kantiana ao explicar que, de acordo com o filósofo, o cumprimento de um dever pode resultar de: uma inclinação interna (seria o caso de cumprir um dever moral porque lhes dá prazer e satisfação ver a alegria e felicidade dos outros); um interesse egoístico (como o desejo de não sofrer uma sanção); ou pelo puro respeito ao dever (hipótese que contém, unicamente, valor moral). O dever se distingue, assim, do prazer, porque somente o puro respeito ao dever corresponde a uma vontade livre e racional, que compartilha da ordem absoluta e universal, dela fazendo derivar os princípios que norteiam o seu dever.

Em contrapartida, Kelsen rejeita a idéia de ordem moral absoluta e universal, negando também a asserção de que a moral se caracteriza por exigir uma conduta interna desinteressada, desprendida, de cumprimento do dever por simples consideração ao dever. Continua Márcia Noll dizendo que, conforme o autor, as normas morais subsistem, e valem, sejam elas obedecidas desinteressadamente ou não, resultando equivocado definir a moral a partir de um evento subjetivo de suposto desprendimento. Ela existe e pode ser verificada, na sociedade, conquanto obedecida por desejo de reconhecimento e aceitação social, ou, ainda, se contrária às inclinações internas dos indivíduos. Segundo Kelsen, uma ordem social normativa “só tem sentido se os indivíduos tiverem que se conduzir mesmo contra estas inclinações ou interesses egoísticos”[1]. O autor parte da premissa que a satisfação da exigência de que devemos agir por outros motivos que não a nossa inclinação ou nosso interesse egoístico é psicologicamente impossível.

Então, se para Kant age por inclinação aquele que encontra uma íntima satisfação em sua ação, Kelsen afirma que mesmo quem age por dever, por pura consideração à lei, age por inclinação, pois age assim porque encontra uma íntima satisfação em observar a lei. Isso porque a consciência de agir em conformidade com a e lei, de conformidade com o dever, lhe dá uma “íntima satisfação”.

Prosseguindo no exame do critério de distinção entre direito e moral, a autora cita ainda Kelsen. Este verifica que as duas ordens não se diferenciam pelo modo de produção de suas normas, porque tanto as normas morais como as jurídicas são criadas a partir do costume ou da elaboração consciente do homem (a exemplo da última hipótese, está o profeta ou fundador de uma religião que estabelece normas morais).

Na visão de Kelsen, enfim, direito e moral se distinguem se o primeiro for concebido como uma ordem normativa que prescreve, organiza e aplica sanções como conseqüência do não-cumprimento da norma, e que prevê, em geral, formas de coerção para obter a conduta indicada. Para Kelsen, nisso se diferenciam direito e moral, visto que a segunda não institucionaliza nem estabelece qualquer punição, mas enseja, tão-somente, aprovação ou reprovação social. O direito, ao contrário, é dotado de coercibilidade organizada e institucionalizada.

Kelsen defendeu a impossibilidade de dizer aquilo que deve ser considerado bom ou mau, justo ou injusto em todos os contextos de época e lugar. Renegou, por isso, a idéia de que uma norma jurídica deva corresponder à moral para valer como direito. Denominou uma teoria relativista de valores que postula não haver “valores absolutos mas apenas valores relativos, que não existe uma Justiça absoluta mas apenas uma Justiça relativa, que os valores que nós constituímos através dos nossos atos produtores de normas e colocamos na base dos nossos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos”[2].

É por essa razão, finalmente, que insistiu a respeito da separação entre o direito e a moral, asseverando que a validade de uma ordem jurídica positiva independe de sua conformidade com uma suposta moral absoluta. Segundo Kelsen, a pretensão de que o direito deve ser justo pode apenas significar que ele deve corresponder a uma determinada moral, e isso não exclui “a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato”[3].

Afirmando semelhante concepção, do direito como realidade independente da moral, pode ser encontrada nos estudos de Hart. Para o autor, não obstante se possa afirmar que há uma conexão entre as duas ordens e, até mesmo, que o sistema jurídico deva coincidir, em algum modo, com a moral, disso não se extrai que a validade das normas jurídicas dependa, necessariamente, de tal coincidência. Hart se opõe às teorias jusnaturalistas, refutando a idéia de que existem princípios verdadeiros da conduta humana aguardando por serem descobertos, mediante a revelação de Deus ou uso da razão. Afirma ainda, que há um equívoco na concepção de que a natureza se encontra voltada e dirigida para um fim ótimo, para o bem apropriado a cada coisa. Para ele, há uma sobreposição entre os planos do ser e do dever ser.

Buscando diferenciar esses dois planos, Hart se reporta aos trabalhos de Bentham e Austin. Conforme explica Hart, os perigos que existem em não dividir o ser do dever serem seriam: o anarquista (entendendo que a lei que não deve ser não é, ficaria livre para desobedecê-la) e o reacionário (considerando que a lei que é também é a lei que deve ser, se desobrigaria de criticá-la).

No tópico “Hart, o legado da crítica utilitarista e a noção de moral crítica”, ainda sobre as distinções entre moral e direito, Hart diverge de Kelsen ao observar proximidade entre as duas ordens. “Salienta que ambas compartilham um mesmo vocabulário, formado por termos como obrigações, deveres e direitos, apresentando-se a noção de justiça como um elo que as une. Menciona, também, a influência exercida pela moral sobre o direito, citando algumas formas como isso acontece, a incorporação da parte da moral pela legislação e a utilização de princípios morais nas decisões dos tribunais”[4].

Hart também desenvolve um exame sobre a imposição, por meio do direito, de uma moral social restritiva e intolerante. Em uma de suas obras, o autor relata casos, como de proibição da prostituição e do homossexualismo, em que o direito atua como garantidor de determinada moral, contra o que se era considerado como desvios prejudiciais à conservação da sociedade. Indagando o autor “o fato de que determinada conduta seja considerada imoral, de acordo com os padrões comuns, é suficiente apara justificar sua punição pela lei?[5] Na seqüência, apresenta-nos o argumento, encontrado em Stuart Mill, de que o único motivo pelo qual o poder deve ser exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada contra sua vontade é a necessidade de impedir que ele cause mal aos outros”[6].

A autora conclui, nessa primeira parte, que não há necessidade incondicionada, absoluta, como se o único conceito, o verdadeiro e correto conceito de direito estabelecesse uma vinculação entre direito e moral. Acrescenta ainda que “não há sequer uma necessidade relativa, analítico-descritiva, já que empregamos a palavra direito, na acepção de ordenamento jurídico, para designar o conjunto de normas impostas e assim reconhecidas nas diferentes sociedades, estejam essas normas em conformidade com a moral ou não”[7].

Em seguida, a autora apresenta a tese da vinculação entre direito e moral segundo o contexto do moderno mundo ocidental. Mostra que com as atrocidades perpetradas pelo nazismo houve a recuperação dos ideais jusnaturalistas para fundamentar a não-aplicação das normas que vigoravam no III Reich. Difundiu-se que o positivismo “houvera deixado o homem desprotegido contra as grandes injustiças”[8].

Houve, então, a necessidade, pós-metafísica, de superar o positivismo em sua versão mais extremada sem recuar à fundamentação jusnaturalista (considerar-se-ia um retrocesso). “Ou caímos em um relativismo das convicções morais, e isto significa (…) que deveríamos abandonar a moral em seu sentido habitual, caso não quiséssemos nos iludir, ou então devemos procurar por uma compreensão não-transcendental da fundamentação de juízos morais”[9].

Recorre-se, assim, ao problema da fundamentação da moral. Foi verificada a necessidade de elaborar uma tese de vinculação da moral e direito subordinada a fundamentar racionalmente a moral. Desse modo, as exigências seriam fundamentáveis, de maneira a não consubstanciar meras escolhas resultantes de mecanismos de poder e para que a racionalidade do direito não seja desfigurada.

Diante disso, a autora apresenta duas grandes linhas teóricas. A primeira é a corrente não-cogniscitivista (ou do ceticismo ético ou relativismo), que tem como precursores Kelsen e Ross. Nela, não se aceita como possível o conhecimento científico e a justificação racional da moral. Porém, a posição cogniscitivista entende como viável a justificação racional da moral, os quais contribuem para essa vertente Habermas e Alexy.

Explica a autora que se buscava o caminho da racionalidade procedimental como forma de chegar às normas que nos parecem mais corretas, na tentativa de obter um conteúdo moral mínimo inegociável. Isso deve ser colocado de forma a proteger a pluralidade ética e cultural pelo respeito e a tolerância. Assim, são legítimos os diferentes sistemas de cultura e moral desde que não atentem contra os princípios humanos mais gerais. A partir dessa constatação, percebe-se que se recorre a conservação do pluralismo, baseado nos direitos humanos, onde há “diferença e a aceitação pela diferença, diversidade e tolerância pela diversidade”[10]

Assim, começa a discussão da diferença entre moral crítica e moral convencional. A primeira é a “existência-observância de um conjunto de normas de comportamento baseadas em juízos comuns ou preponderantes sobre o que é bom ou mau, certo ou errado, justo ou injusto”[11]. Acrescenta ainda, a guia tripartite formulada por Höffe formada por três enunciados, onde um deles diz que a justiça política é a medida normativo-crítica do direito. O autor fornece uma crítica ética do direito e do Estado que corresponde à esfera de justificação e legitimação (ou não) das instituições humanas.

Habermas e Alexy afirmam que a moral crítica é “um conjunto de princípios procedimentais destinados a outorgar racionalidade à crítica mesma bem como às decisões tomadas sob seu influxo. É, então, uma instância normativo-crítica das instituições humanas, no âmbito da qual pode haver consenso. Já a moral convencional… implica dissenso num mundo cada vez mais plural”[12].

Assim, nota a autora que a moral crítica é a única que se fundamenta racional e suficientemente. A moral convencional se acha condicionada, muitas vezes, por elementos religiosos e correspondendo à concepção ética do emotivismo.

Barboza dedica, então, o próximo tópico ao direito como instituição vinculada à moral crítica. Começa citando Habermas, dizendo que o direito é utilizado também para distribuir os pesos das argumentações e institucionalizar modos de fundamentação abertos a argumentações morais. Acrescenta ele que a positivação e a autonomização do direito não têm o propósito de desconecta-lo da moral nem da política. Para fundamentar essa idéia, o autor faz uma retrospectiva histórica do processo de positivação do direito e conclui que o direito consuetudinário foi sendo absorvido pelo trabalho de especialistas e pelo direito positivo do Estado. Habermas afirma que os fundamentos morais do direito não se podem encontrar numa ética metafísica (direito natural), mas deveria ser dado a este um substituto. Trata-se de “buscar um ponto de vista moral, no interior mesmo do direito, que produza a formação imparcial dos juízos  e da vontade coletiva, não bastando, para isso, positivar princípios, porque, diante da contingência dos conteúdos do direito”[13]. Márcia Noll Barboza explica que o direito positivo do Estado não se legitima só nos critérios de sua racionalidade procedimental própria (positividade ou legalidade), havendo sempre um grau de indisponibilidade. Esta, por sua vez, reside na vinculação e na abertura “dos discursos jurídicos à argumentação moral, com o que se produz, enfim, a legitimação do direito”[14].

A autora dedica seu último tópico ao argumento dos princípios em Alexy. Segundo este, todos os sistemas jurídicos minimamente desenvolvidos contêm princípios- positivados ou não e elaborados no plano moral. Assim, em todos esses sistemas, cabe ao juiz manejar princípios, particularmente nos casos difíceis, mediante ponderação, a fim de realizar a pretensão de correção. Para o autor, a vagueza, a ambigüidade da linguagem do direito, a possibilidade de conflitos entre normas, a ausência de uma norma para determinado caso e a necessidade de ter de decidir contra o texto da lei (em situações especiais) mantém uma estrutura aberta do direito.

Conclui, Márcia Noll Barboza, que o direito, “como um fenômeno, um acontecer lingüístico-argumentativo, se abre e se remete à argumentação moral sempre que a fundamentação é exigida. Isso decorre das insuficiências técnicas da forma e da linguagem do direito bem como da pretensão de correção e da necessidade de legitimação que ele mantém no contexto da tradição da modernidade”[15]. Sendo assim, pode-se afirmar que o direito, numa perspectiva interna e historicamente situada, está vinculado à moral crítica.

[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. (p.65)

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p.73).

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p.72).

[4] BARBOZA (p. 35)

[5] HART, H.L.A. Direito, Liberdade e Moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987.

[6] BARBOZA (p.37)

[7] BARBOZA (p. 39)

[8] BARBOZA (p.41)

[9] TUGENDHAT, Ernst. Lições sobre Ética. Petrópolis: Vozes, 2000 (p.16).

[10]BARBOZA (p.46)

[11]BARBOZA (p.52)

[12]BARBOZA (p.55)

[13]BARBOZA (p. 59)

[14]BARBOZA (p.59)

[15]BARBOZA (p. 62)

 

 

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