Novembro 7, 2008

Estudo em Arbitragem, Mediação e Negociação 1

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Manual de Autocomposição Judicial

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Novembro 6, 2008

A Resolução do Conflito

Posted in Arbitragem/ Mediação/ Negociação tagged , , , , às 6:50 pm por brunarangel

– Bruna Rangel

 

Deutsch, Morton. “A Resolução do Conflito”. In: Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Volume 3. Brasília, DF: Editora Grupos de Pesquisa, 2004.

 

O autor apresenta, primeiramente, um exemplo de um conflito entre duas crianças que disputavam a posse de uma mangueira. Com isso, ele expõe as inúmeras características de um conflito para introduzir o debate sobre a resolução de conflitos as quais propõe.

Começa analisando os fatores que afetam o andamento do conflito, que são: As características das partes em conflito; os relacionamentos prévios de um com o outro; a natureza da questão que dá origem ao conflito; o ambiente social em que o conflito ocorre; os espectadores interessados no conflito; a estratégia e a tática empregada pelas partes no conflito; as conseqüências do conflito para cada participante e para outras partes interessadas;

Essas questões correspondem a um delineamento de alguns fatores entranhados nos conflitos envolvendo diferentes tipos de unidades (indivíduos, grupos, organizações e nações), sob um ponto de vista sócio-psicológica, sendo assim, o autor deixa claro que isso “não implica que os mecanismos ou potencialidades de obter informações, de tomar decisões e de agir sejam necessariamente parecidas nos distintos tipos de unidades”[1]. Porém, a utilização de conceitos similares para discutir conflitos entre diferentes tipos de unidades consiste em examinar diferentes níveis de conflito para verificar se há ou não algumas noções centrais que iluminam várias situações conflituosas.

 Ao manifestar sua opinião sobre a função do conflito, o autor afirma que:

O conflito previne estagnações, estimula interesse e curiosidade, é o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual chegam as soluções, é a raiz da mudança pessoal e social. O conflito é freqüentemente parte do processo de testar e de avaliar alguém e, enquanto tal, pode ser altamente agradável, na medida em que se experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade. De mais a mais, o conflito demarca grupos e, dessa forma, ajuda a estabelecer uma identidade coletiva e individual; o conflito externo geralmente fomenta coesão interna.[2]

 

       O autor também apresenta algumas definições de palavras usadas no texto, e, depois, uma tipologia de conflitos, analisando a natureza dos conflitos: verídico (existe objetivamente e é acuradamente percebido); conflito contingente (dependente de circunstâncias prontamente re-arranjáveis, mas isso não é reconhecido pelas partes conflitantes); conflito deslocado (as partes estão discutindo sobre a coisa errada); conflito mal-atribuído (dá-se entre as partes erradas); conflito latente (deveria estar ocorrendo mas não está); conflito falso (quando não há base para o conflito).

Importante salientar que a existência de um tipo de conflito não exclui outro. “Um conflito, independentemente de sua realidade, dá-se geralmente sobre um ou outro entre vários tipos de questões”[3], como controle de recursos, preferências e incômodos, valores e crenças.

Outro fator importante é distinguir conflitos destrutivos de conflitos construtivos.

 

Assim, um conflito claramente tem conseqüências destrutivas se seus participantes estão insatisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem conseqüências produtivas se todos os participantes estão satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam.[4]

 

       Termina a introdução reafirmando o objetivo do trabalho que é evitar conflitos destrutivos, não eliminando-o, mas fazendo-o ser produtivo.

       Parte-se, então, para uma análise mais profunda sobre cooperação e competição. A definição desses termos reside na forma pela qual se dá a ligação entre os objetivos dos participantes em cada situação, entende-se, assim, que em uma situação cooperativa, os objetivos estão tão ligados que todos trabalham juntos, colaborando coletivamente para uma finalidade, enquanto que, na situação competitiva, há uma rivalidade, onde um tem que perder. Deutsch, porém, define essa mesma questão de maneira diferente e interessante, afirmando que em uma situação cooperativa “os objetivos dos participantes estão tão ligados que qualquer participante os alcançará se, e somente se, os outros com quem está ligado também o podem fazer”[5]. Já em uma situação competitiva, os objetivos dos participantes são inversamente interdependentes, ou seja, estão em uma condição em que os “participantes estão tão proximamente ligados que há uma correlação negativa entre a aquisição de seus objetivos”[6].

       Em seguida, é analisado os efeitos produzidos pela cooperação e competição, entre os quais está a substituibilidade (o desejo de permitir que as ações de outra pessoa sejam substituíveis por uma ação própria), a catalisação (o desenvolvimento de atitudes positivas ou negativas) e a indutibilidade (a prontidão em ser positivamente influenciado por um outro). Nesse aspecto, conclui-se que:

 

um processo cooperativo, por permitir maior  substituibilidade, encoraja uma maior divisão do trabalho e especialização de papéis; isso permite um uso mais econômico de pessoal e recursos que, por sua vez, conduzem a uma maior produtividade das tarefas. O desenvolvimento de atitudes mais favoráveis de um em relação ao outro nas situações cooperativas fomenta mais confiança mútua e abertura de comunicação bem como providencia uma base mais estável para uma cooperação contínua, a despeito do crescimento ou da míngua de determinados objetivos. Isso também encoraja uma percepção de similaridade de atitudes. Na medida em que participantes na situação cooperativa são mais facilmente influenciáveis do que os na situação competitiva, os primeiros são geralmente mais atenciosos uns com os outros. Isso reduz dificuldades de comunicação e estimula o uso de técnicas de persuasão em vez de coerção quando há diferenças de ponto de vista.[7]

 

       O processo cooperativo também tem defeitos relacionados a esse aspecto, como uma maior atenção à função do especialista em detrimento das necessidades do grupo; a aproximação das relações pessoas podem encorajar o favoritismo ou o nepotismo; uma conformidade excessiva pode impossibilitar inovações e desenvolvimento decorrentes da discordância e das diferenças.

       Posteriormente, Deutsch menciona um estudo sobre cooperação e competição feita por ele, onde o resultado mostrou que os grupos cooperativos comunicaram entre si de uma maneira mais efetiva, tiveram uma maior simpatia e solidariedade nas discussões, maior coordenação de esforços, ordem e produtividade e também uma maior concordância de idéias e confiança nessas idéias. Afirma ainda que os estudos de Workie indicam que sejam as unidades observadas grupos ou indivíduos, as mesmas descobertas básicas são obtidas.

       Ao estudar relações de competição e cooperação intercoletivas, observou-se diferenças essenciais entre os dois no que se referem à comunicação, percepção, atitudes para com o outro e orientação de tarefas. Sendo assim, percebeu-se que o processo cooperativo é caracterizado por uma comunicação aberta e honesta de informações relevantes entre os participantes, tende a aumentar a sensibilidade a similaridades e interesses comuns enquanto minimiza a saliência das diferenças, conduz a uma atitude amigável e confiante, força os participantes a utilizarem seus talentos especiais e a capacitá-los a se substituírem um pelo outro no seu trabalho conjunto. Já no processo competitivo, há uma escassez de comunicação ou uma comunicação desencaminhada, aumenta-se a sensibilidade a diferenças e ameaças enquanto minimiza a percepção das similaridades, leva a uma atitude suspeitosa e hostil e ainda estimula a visão de que a solução de um conflito pode apenas ser uma imposição de um lado sobre o outro.

       Deutsch também delineia um paradoxo em relação aos conflitos que consiste em desfazer a aparência destrutiva que normalmente é atribuída a um conflito competitivo. Afirma que a competição não é obrigatoriamente destrutiva para ambos os lados, pois “proporciona um mecanismo social útil para selecionar os mais aptos a desempenhar as atividades envolvidas na competição”[8], e também que um processo competitivo pode ser uma pré-condição para as partes desempenharem um papel cooperativo.

       Na parte três do texto, o autor descreve os fatores que influenciam a resolução de um conflito, comentando os aspectos típicos dos conflitos construtivos e destrutivos.

       Sobre os conflitos destrutivos, Deutsch começa afirmando que eles são normalmente caracterizados por expandirem, tornando-se, muitas vezes, independentes de suas causas iniciais, ou também continuam até mesmo após essas causas terem se tornado irrelevantes ou esquecidas. Basicamente, o conflito destrutivo acaba não dando ênfase à solução do problema, isso porque, nesses casos, há uma tentativa de vencer o conflito, uma má-percepção do fato e também processos de compromisso causado por pressões por consistência cognitiva e social tendem a intensificá-los. Segundo o autor, nos conflitos destrutivos “há o afastamento de uma estratégia de persuasão e das táticas de conciliação, de minimização de diferenças e de aprimoramento do entendimento mútuo e da boa-vontade”[9]. Por outro lado, há também fatores que impedem a intensificação do conflito, tais como:

 

o número e a força dos elos cooperativos existentes, identificações recíprocas, lealdade e sociedade comuns entre as partes conflitantes; a existência de valores, instituições, procedimentos e grupos que são organizados para ajudar a limitar e a regulamentar o conflito; e a saliência e a significância dos custos de se intensificar o conflito.[10]

 

Em seguida, o autor examina os efeitos de um processo competitivo, que é caracterizado pela comunicação entre as partes conflitantes ser não-confiante e empobrecida,

 

A pobreza da comunicação aumenta a possibilidade de erro e má-informação de forma que é provável reforçar as orientações e expectativas pré-existentes para com o outro. Assim, a habilidade de notar e responder às mudanças do outro, para longe de uma orientação perde-ganha, fica debilitada.[11]

 

Há também “a visão de que a solução do conflito pode apenas ser imposta por um ou outro lado por meio de força superior, fraude ou esperteza”[12]. Dessa forma, se evidencia uma disputa de poder entre as partes, tira-se o foco da questão imediata a passa-se a um conflito de imposição de preferências sobre o outro.  Isso resulta em hostilidade, que, por sua vez, possibilita somente a percepção das diferenças em detrimento das similaridades.

O mau julgamento e má-percepção também são caracterizados como fatores típicos dos conflitos competitivos, ocorrendo no curso da interação entre as partes, e causa de muitos desentendimentos. Essa questão é explicada por Deutsch da seguinte maneira:

 

Dado o fato de que a habilidade de se colocar no lugar de outro é notoriamente subempregada e não desenvolvida na maioria das pessoas, e também dado que esta habilidade é debilitada por pressões e informações inadequadas, é esperado que algumas tendências apareçam na percepção sobre as ações durante o conflito. Assim, visto que a maioria das pessoas são fortemente motivadas a deter uma visão favorável sobre si mesmas, mas são menos fortemente motivadas para o fazer sobre os outros, não é surpreendente que haja uma inclinação no sentido de perceber seu próprio comportamento para com o outro como sendo mais benevolente e legítimo do que o comportamento do outro em direção a si.[13]

      

Essa disparidade causa tensão que, por sua vez

 

reduz os recursos intelectuais disponíveis para se descobrir novas maneiras de se lidar com um problema ou novas idéias para se resolver um conflito. A intensificação do conflito é o resultado provável, na medida em que o raciocínio simplista e a polarização do pensamento levam os participantes a enxergarem suas alternativas como sendo limitadas à vitória ou à derrota.[14]

 

       Outra causa para a intensificação de conflitos competitivos proposta por Deutsch é o processo de compromisso, que consiste na tendência de um indivíduo agir de acordo com suas crenças. Isso pode prejudicar o entendimento entre as partes na medida em que “as ações de um indivíduo têm de ser justificadas para si e para os outros”[15].

       Partindo, agora, para a análise do processo cooperativo para resolução de disputas, Deutsch afirma que consiste nas partes verem como de interesse comum a solução do problema com a disposição de cooperar para uma solução satisfatória para ambos. Como visto anteriormente, os processos cooperativos são vistos como construtivos e tendem a levar à uma resolução produtiva do conflito pois há uma comunicação honesta e aberta de informações relevantes entre os participantes; Encoraja o reconhecimento da legitimidade dos interesses do outro e da necessidade de se buscar uma solução que responda às necessidades de cada lado; Conduz a uma atitude confiante e amigável, que aumenta a sensibilidade a similaridades enquanto minimiza a saliência das diferenças.[16]

Deutsch também afirma que há má-percepção também nos processos cooperativos, mas, ao contrário do que ocorre nos conflitos competitivos, eles são benevolentes, sufocando o conflito e impedindo seu crescimento.

Em seguida, o autor discorre sobre a possibilidade da interferência de um terceiro no conflito.

Terceiros podem ajudar a resolver disputas construtivamente, na medida em que sejam conhecidos, prontamente acessíveis, prestigiosos, hábeis, imparciais e discretos. Cada uma dessas qualidades é necessária se as partes conflitantes estão abertas para procurar ajuda e recebê-la de forma bem-sucedida de terceiros.

 

Afirma que estes terceiros podem ajudar a prover circunstâncias e condições favoráveis para se confrontarem as questões; ajudar a remover os bloqueios e as distorções no processo comunicativo de uma maneira tal que a compreensão mútua possa se desenvolver; ajudar a estabelecer normas para a interação racional como o respeito mútuo, comunicação aberta, o uso de persuasão em vez de coerção e desejo de atingir um acordo mutuamente satisfatório; ajudar a determinar que tipos de soluções são viáveis e fazer sugestões sobre soluções possíveis; colaborar para que um acordo viável seja aceito pelas partes em conflito e ainda ajudar a tornar as negociações e o acordo alcançado prestigiosos e atraentes para públicos interessados, especialmente os grupos representados por negociadores[17].

Deutsch também expõe o que não se deve fazer em uma resolução de conflito do tipo cooperativa, tal como: utilizar técnicas ilegítimas, que violam os valores e as normas que governam a interação e a influência detidas pelo outro; sanções negativas, como punições e ameaças (pois tendem a produzir mais resistência do que sanções positivas como promessas e recompensas); sanções que são de tipo inapropriado (como a recompensa em dinheiro, em vez de apreciação); influência de tamanho excessivo tende a ser resistida (promessa ou recompensa excessiva conduz à sensação de estar sendo subornado, e ameaça ou punição excessiva conduz ao sentimento de estar sendo coagido).

Em contrapartida, há também ações que podem ser tomadas para induzir a cooperação, tais como: uma demonstração clara das ações e mudanças específicas sendo requeridas por uma das partes; uma apreciação das dificuldades, problemas e custos que um prevê se ele concordar com os desejos de outro; uma descrição dos valores e benefícios que um irá realizar cooperando com o outro; apresentação das conseqüências negativas e danosas que são inevitáveis para os valores e objetivos de um se os desejos do outro não forem respondidos positivamente; e uma expressão do poder e da determinação e uma parte em agir efetiva e firmemente para induzir a outra parte a chegar a um acordo aceitável.

Em sua conclusão, Deutsch reafirma sua confiança nos processos construtivos para a resolução de conflitos, não como somente uma estratégia, mas como uma necessidade para a manutenção da paz social. Afirma que:

 

Reconcentremos nossos esforços de modo que haja algo útil a se dizer para aqueles que buscam uma mudança social radical porém pacífica. Muitas vezes no passado, a efetiva mudança social na distribuição do poder foi atingida ao custo da paz; este é um luxo que o mundo não pode mais suportar.[18]

 

 

 


[1]DEUTSCH, (P. 33)

 

[2] DEUTSCH,  (P. 34)

[3] Idem (P. 39)

[4] DEUTSCH, (P.41)

[5] Idem (P. 43)

[6] Idem (P. 43)

[7] DEUTSCH, (P.45)

[8] DEUTSCH, (P.52)

[9] DEUTSCH, (P.53)

[10] Idem (P.54)

[11] Idem.

[12] DEUTSCH, (P.54)

[13] Idem, (P.55)

[14] Idem, (P.56)

[15] DEUTSCH, (P.57)

[16] Idem, (P.63)

[17] DEUTSCH, (P.80)

[18] DEUTSCH, (P.95)

A Era dos Direitos

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7 reimpressão. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

 

INTRODUÇÃO

 

Bobbio começa por afirmar que as Constituições modernas se baseiam na proteção dos direitos do homem, cuja proteção depende da paz e da democracia. Dessa forma, a paz, os direitos do homem e a democracia formam, conjuntamente, momentos interdependentes, onde um é pressuposto do outro.

Menciona três premissas da sua análise, que irão sustentar as demais conclusões, quais sejam, de que os direitos naturais são históricos, que estes nascem no início da era moderna e de que se tornam indicadores do progresso histórico.

O Estado Moderno trouxe, dentre outras coisas, uma mudança no modo de encarar a relação política, que antes tinha como centro a figura do soberano, passando agora a considerar o cidadão e seus direitos.

Sustenta que a afirmação dos direitos do homem surgiu de uma inversão de perspectiva, ou seja, a relação, como dito anteriormente, passou a ser entre cidadãos e entre o Estado e os cidadãos, e não mais como entre súditos e soberanos. Evoluindo essa idéia, chegamos ao ponto em que os direitos do cidadão de um Estado cederão espaço para o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo, como na Declaração Universal dos direitos do homem.

Como apontado, Bobbio acredita serem os direitos oriundos de uma evolução histórica, uma vez que não nascem de uma única vez. Classificou os direitos em direitos de primeira geração (representados pelos direitos civis; as primeiras liberdades exercidas contra o Estado) Segunda geração(representados pelos direitos políticos/sociais; direitos de participar do Estado), terceira geração (econômicos, sociais e culturais; cujo mais importante seria o representado pelos movimentos ecológicos) e quarta geração (exemplificados pela pesquisa biológica, defesa do patrimônio genético etc). Dessa classificação, podemos apreender que os direitos surgem de acordo com o progresso técnico da sociedade, isto é, as fases ou gerações refletem as evoluções tecnológicas da sociedade, que criam novas necessidades para os indivíduos. Leia o resto deste artigo »

Direito e Moral – Estudo de Caso

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 – Bruna Rangel

 

Introdução

 

O tema que ensejou este trabalho foi a relação entre a ideologia moderna, o Direito e a Moral. Assim sendo, pretendo fazer um estudo introdutório das ideologias jurídicas modernas na prática judicial. Meu objetivo com essa pesquisa é investigar a forte influência da Moral nas práticas judiciais das sociedades holistas, e a relação desta afirmativa com a Ideologia Moderna proposta por DUMONT.

Porém, para que se possa compreender como se deu a gênese e a configuração da ideologia moderna no pensamento jurídico ocidental, torna-se necessário previamente definir essa categoria sociológica. Assim, esta monografia tem por finalidade definir esse conceito e, em seguida, analisar o caminho que as ideologias jurídicas percorreram até desembocarem nas ideologias modernas.

É possível ver esse caminho a partir dos casos analisados nesta monografia, que são, primeiramente, o caso do Colar, ocorrido no fim do século XVIII; em seguida o julgamento do Cabra Manoel Duda, já em 1833, isto é, século XIX; o caso do Juiz que exigia ser tratado de “Doutor”, que se encontra já no início do século XXI; e, para finalizar, um caso imaginário conhecido como O Caso dos Exploradores de Cavernas.

Como referencial teórico, a pesquisa partiu de estudos realizados, principalmente, por Louis Dumont. Este antropólogo francês fornece em seus trabalhos analisados as bases para a compreensão da ideologia moderna aqui apresentada. Além de DUMONT, BOBBIO me permitiu ter uma boa noção de duas ideologias jurídicas modernas, que foram o Jusnaturalismo e o Juspositivismo.

Foi com base nesses estudos que a monografia se desenvolveu. Assim, o capítulo 1 tem a função de definir o que vem a ser ideologia moderna. Para isso, o referencial teórico irá abarcar os trabalhos de DUMONT, já citados anteriormente.

No capítulo 2, tendo como a fonte de pesquisa o caso do Colar, analisará a sociedade francesa da época, pouco antes da revolução francesa, e se tentará evidenciar a primazia do holismo sobre a ideologia moderna naquele momento histórico.

No capítulo 3, tendo como fonte de pesquisa a sentença judicial do cabra Manoel Duda, abordará da relação dos valores morais da sociedade sergipana analisada na aplicação do Direito. Buscará evidenciar que mesmo nas sociedades nas quais o Direito é direito positivo, os valores morais, quando não alicerçados na ideologia moderna, geram uma relação na qual há a subordinação do Direito em relação à justiça[1].

Já no capítulo 4, o caso analisado foi o do Juiz que queria ser chamado de “Doutor” e vemos que, já nesse momento, não mais holismo prevalece, e sim a ideologia moderna. O mesmo é verificado no capítulo seguinte, o 5, no qual é analisado o hipotético caso dos Exploradores de Cavernas.

Para fazer essas análises de casos, o referencial teórico englobará as teorias dos já citados DUMONT, BOBBIO, além de FOUCAULT, usado para a discussão sobre as sanções penais. Todos os outros autores citados nas referências bibliográficas ajudaram a compor o panorama na qual desenvolvi minhas principais idéias.

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Novembro 5, 2008

Direito e Moral

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– Bruna Rangel

 

BARBOZA, Márcia Noll. “Parte I: Direito e Moral”. In: O Princípio da Moralidade Administrativa: uma abordagem de seu significado e suas potencialidades à luz de moral crítica. Porto Alegre: Livraria Advogado, 2002.

A autora pretende aprofundar-se na questão da moralidade administrativa, definir seus contornos de modo a lhe favorecer a aplicação. Porém, essa primeira parte do livro, refere-se indagação sobre o sentido que a moralidade assume no plano do direito, tendo como inicial o debate sobre a relação entre o direito e a moral.

Barboza começa mencionando as duas grandes linhas de entendimento no que se refere às teses da vinculação e separação (da moral e do direito): jusnaturalismo e positivismo, respectivamente. Explica que enquanto para o primeiro o direito se define como, necessariamente, vinculado à moral, para o segundo inexiste uma referência necessária entre as duas ordens. Esse conflito entre direito positivo e justiça produziu um diversificado número de teorias simplificadamente agrupadas como jusnaturalistas ou positivistas.

Como quer que seja, o positivismo marcou o início da era científico-racional do pensamento jurídico. Deixando, assim, para trás a idéia do direito natural, que não mais se mostrava plausível aos olhos do homem moderno, esclarecido e emancipado. Para exemplificar quase que dois extremos teóricos, Márcia Noll utiliza os filósofos Emmanuel Kant e Hans Kelsen. Rejeitando a moral universal e absoluta kantiana, Kelsen propõe o relativismo ético.

Ela explica no tópico “Kelsen e a máxima expressão da tese da separação” as seguintes afirmativas. Primeiramente, é dito que Kant propõe que o direito prescreve uma conduta externa e a moral uma conduta interna. As normas morais são cumpridas por puro dever moral e não em virtude de qualquer inclinação interna ou motivo egoístico. Barboza se aprofunda um pouco mais na questão kantiana ao explicar que, de acordo com o filósofo, o cumprimento de um dever pode resultar de: uma inclinação interna (seria o caso de cumprir um dever moral porque lhes dá prazer e satisfação ver a alegria e felicidade dos outros); um interesse egoístico (como o desejo de não sofrer uma sanção); ou pelo puro respeito ao dever (hipótese que contém, unicamente, valor moral). O dever se distingue, assim, do prazer, porque somente o puro respeito ao dever corresponde a uma vontade livre e racional, que compartilha da ordem absoluta e universal, dela fazendo derivar os princípios que norteiam o seu dever.

Em contrapartida, Kelsen rejeita a idéia de ordem moral absoluta e universal, negando também a asserção de que a moral se caracteriza por exigir uma conduta interna desinteressada, desprendida, de cumprimento do dever por simples consideração ao dever. Continua Márcia Noll dizendo que, conforme o autor, as normas morais subsistem, e valem, sejam elas obedecidas desinteressadamente ou não, resultando equivocado definir a moral a partir de um evento subjetivo de suposto desprendimento. Ela existe e pode ser verificada, na sociedade, conquanto obedecida por desejo de reconhecimento e aceitação social, ou, ainda, se contrária às inclinações internas dos indivíduos. Segundo Kelsen, uma ordem social normativa “só tem sentido se os indivíduos tiverem que se conduzir mesmo contra estas inclinações ou interesses egoísticos”[1]. O autor parte da premissa que a satisfação da exigência de que devemos agir por outros motivos que não a nossa inclinação ou nosso interesse egoístico é psicologicamente impossível.

Então, se para Kant age por inclinação aquele que encontra uma íntima satisfação em sua ação, Kelsen afirma que mesmo quem age por dever, por pura consideração à lei, age por inclinação, pois age assim porque encontra uma íntima satisfação em observar a lei. Isso porque a consciência de agir em conformidade com a e lei, de conformidade com o dever, lhe dá uma “íntima satisfação”.

Prosseguindo no exame do critério de distinção entre direito e moral, a autora cita ainda Kelsen. Este verifica que as duas ordens não se diferenciam pelo modo de produção de suas normas, porque tanto as normas morais como as jurídicas são criadas a partir do costume ou da elaboração consciente do homem (a exemplo da última hipótese, está o profeta ou fundador de uma religião que estabelece normas morais).

Na visão de Kelsen, enfim, direito e moral se distinguem se o primeiro for concebido como uma ordem normativa que prescreve, organiza e aplica sanções como conseqüência do não-cumprimento da norma, e que prevê, em geral, formas de coerção para obter a conduta indicada. Para Kelsen, nisso se diferenciam direito e moral, visto que a segunda não institucionaliza nem estabelece qualquer punição, mas enseja, tão-somente, aprovação ou reprovação social. O direito, ao contrário, é dotado de coercibilidade organizada e institucionalizada.

Kelsen defendeu a impossibilidade de dizer aquilo que deve ser considerado bom ou mau, justo ou injusto em todos os contextos de época e lugar. Renegou, por isso, a idéia de que uma norma jurídica deva corresponder à moral para valer como direito. Denominou uma teoria relativista de valores que postula não haver “valores absolutos mas apenas valores relativos, que não existe uma Justiça absoluta mas apenas uma Justiça relativa, que os valores que nós constituímos através dos nossos atos produtores de normas e colocamos na base dos nossos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos”[2].

É por essa razão, finalmente, que insistiu a respeito da separação entre o direito e a moral, asseverando que a validade de uma ordem jurídica positiva independe de sua conformidade com uma suposta moral absoluta. Segundo Kelsen, a pretensão de que o direito deve ser justo pode apenas significar que ele deve corresponder a uma determinada moral, e isso não exclui “a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato”[3].

Afirmando semelhante concepção, do direito como realidade independente da moral, pode ser encontrada nos estudos de Hart. Para o autor, não obstante se possa afirmar que há uma conexão entre as duas ordens e, até mesmo, que o sistema jurídico deva coincidir, em algum modo, com a moral, disso não se extrai que a validade das normas jurídicas dependa, necessariamente, de tal coincidência. Hart se opõe às teorias jusnaturalistas, refutando a idéia de que existem princípios verdadeiros da conduta humana aguardando por serem descobertos, mediante a revelação de Deus ou uso da razão. Afirma ainda, que há um equívoco na concepção de que a natureza se encontra voltada e dirigida para um fim ótimo, para o bem apropriado a cada coisa. Para ele, há uma sobreposição entre os planos do ser e do dever ser.

Buscando diferenciar esses dois planos, Hart se reporta aos trabalhos de Bentham e Austin. Conforme explica Hart, os perigos que existem em não dividir o ser do dever serem seriam: o anarquista (entendendo que a lei que não deve ser não é, ficaria livre para desobedecê-la) e o reacionário (considerando que a lei que é também é a lei que deve ser, se desobrigaria de criticá-la).

No tópico “Hart, o legado da crítica utilitarista e a noção de moral crítica”, ainda sobre as distinções entre moral e direito, Hart diverge de Kelsen ao observar proximidade entre as duas ordens. “Salienta que ambas compartilham um mesmo vocabulário, formado por termos como obrigações, deveres e direitos, apresentando-se a noção de justiça como um elo que as une. Menciona, também, a influência exercida pela moral sobre o direito, citando algumas formas como isso acontece, a incorporação da parte da moral pela legislação e a utilização de princípios morais nas decisões dos tribunais”[4].

Hart também desenvolve um exame sobre a imposição, por meio do direito, de uma moral social restritiva e intolerante. Em uma de suas obras, o autor relata casos, como de proibição da prostituição e do homossexualismo, em que o direito atua como garantidor de determinada moral, contra o que se era considerado como desvios prejudiciais à conservação da sociedade. Indagando o autor “o fato de que determinada conduta seja considerada imoral, de acordo com os padrões comuns, é suficiente apara justificar sua punição pela lei?[5] Na seqüência, apresenta-nos o argumento, encontrado em Stuart Mill, de que o único motivo pelo qual o poder deve ser exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada contra sua vontade é a necessidade de impedir que ele cause mal aos outros”[6].

A autora conclui, nessa primeira parte, que não há necessidade incondicionada, absoluta, como se o único conceito, o verdadeiro e correto conceito de direito estabelecesse uma vinculação entre direito e moral. Acrescenta ainda que “não há sequer uma necessidade relativa, analítico-descritiva, já que empregamos a palavra direito, na acepção de ordenamento jurídico, para designar o conjunto de normas impostas e assim reconhecidas nas diferentes sociedades, estejam essas normas em conformidade com a moral ou não”[7].

Em seguida, a autora apresenta a tese da vinculação entre direito e moral segundo o contexto do moderno mundo ocidental. Mostra que com as atrocidades perpetradas pelo nazismo houve a recuperação dos ideais jusnaturalistas para fundamentar a não-aplicação das normas que vigoravam no III Reich. Difundiu-se que o positivismo “houvera deixado o homem desprotegido contra as grandes injustiças”[8].

Houve, então, a necessidade, pós-metafísica, de superar o positivismo em sua versão mais extremada sem recuar à fundamentação jusnaturalista (considerar-se-ia um retrocesso). “Ou caímos em um relativismo das convicções morais, e isto significa (…) que deveríamos abandonar a moral em seu sentido habitual, caso não quiséssemos nos iludir, ou então devemos procurar por uma compreensão não-transcendental da fundamentação de juízos morais”[9].

Recorre-se, assim, ao problema da fundamentação da moral. Foi verificada a necessidade de elaborar uma tese de vinculação da moral e direito subordinada a fundamentar racionalmente a moral. Desse modo, as exigências seriam fundamentáveis, de maneira a não consubstanciar meras escolhas resultantes de mecanismos de poder e para que a racionalidade do direito não seja desfigurada.

Diante disso, a autora apresenta duas grandes linhas teóricas. A primeira é a corrente não-cogniscitivista (ou do ceticismo ético ou relativismo), que tem como precursores Kelsen e Ross. Nela, não se aceita como possível o conhecimento científico e a justificação racional da moral. Porém, a posição cogniscitivista entende como viável a justificação racional da moral, os quais contribuem para essa vertente Habermas e Alexy.

Explica a autora que se buscava o caminho da racionalidade procedimental como forma de chegar às normas que nos parecem mais corretas, na tentativa de obter um conteúdo moral mínimo inegociável. Isso deve ser colocado de forma a proteger a pluralidade ética e cultural pelo respeito e a tolerância. Assim, são legítimos os diferentes sistemas de cultura e moral desde que não atentem contra os princípios humanos mais gerais. A partir dessa constatação, percebe-se que se recorre a conservação do pluralismo, baseado nos direitos humanos, onde há “diferença e a aceitação pela diferença, diversidade e tolerância pela diversidade”[10]

Assim, começa a discussão da diferença entre moral crítica e moral convencional. A primeira é a “existência-observância de um conjunto de normas de comportamento baseadas em juízos comuns ou preponderantes sobre o que é bom ou mau, certo ou errado, justo ou injusto”[11]. Acrescenta ainda, a guia tripartite formulada por Höffe formada por três enunciados, onde um deles diz que a justiça política é a medida normativo-crítica do direito. O autor fornece uma crítica ética do direito e do Estado que corresponde à esfera de justificação e legitimação (ou não) das instituições humanas.

Habermas e Alexy afirmam que a moral crítica é “um conjunto de princípios procedimentais destinados a outorgar racionalidade à crítica mesma bem como às decisões tomadas sob seu influxo. É, então, uma instância normativo-crítica das instituições humanas, no âmbito da qual pode haver consenso. Já a moral convencional… implica dissenso num mundo cada vez mais plural”[12].

Assim, nota a autora que a moral crítica é a única que se fundamenta racional e suficientemente. A moral convencional se acha condicionada, muitas vezes, por elementos religiosos e correspondendo à concepção ética do emotivismo.

Barboza dedica, então, o próximo tópico ao direito como instituição vinculada à moral crítica. Começa citando Habermas, dizendo que o direito é utilizado também para distribuir os pesos das argumentações e institucionalizar modos de fundamentação abertos a argumentações morais. Acrescenta ele que a positivação e a autonomização do direito não têm o propósito de desconecta-lo da moral nem da política. Para fundamentar essa idéia, o autor faz uma retrospectiva histórica do processo de positivação do direito e conclui que o direito consuetudinário foi sendo absorvido pelo trabalho de especialistas e pelo direito positivo do Estado. Habermas afirma que os fundamentos morais do direito não se podem encontrar numa ética metafísica (direito natural), mas deveria ser dado a este um substituto. Trata-se de “buscar um ponto de vista moral, no interior mesmo do direito, que produza a formação imparcial dos juízos  e da vontade coletiva, não bastando, para isso, positivar princípios, porque, diante da contingência dos conteúdos do direito”[13]. Márcia Noll Barboza explica que o direito positivo do Estado não se legitima só nos critérios de sua racionalidade procedimental própria (positividade ou legalidade), havendo sempre um grau de indisponibilidade. Esta, por sua vez, reside na vinculação e na abertura “dos discursos jurídicos à argumentação moral, com o que se produz, enfim, a legitimação do direito”[14].

A autora dedica seu último tópico ao argumento dos princípios em Alexy. Segundo este, todos os sistemas jurídicos minimamente desenvolvidos contêm princípios- positivados ou não e elaborados no plano moral. Assim, em todos esses sistemas, cabe ao juiz manejar princípios, particularmente nos casos difíceis, mediante ponderação, a fim de realizar a pretensão de correção. Para o autor, a vagueza, a ambigüidade da linguagem do direito, a possibilidade de conflitos entre normas, a ausência de uma norma para determinado caso e a necessidade de ter de decidir contra o texto da lei (em situações especiais) mantém uma estrutura aberta do direito.

Conclui, Márcia Noll Barboza, que o direito, “como um fenômeno, um acontecer lingüístico-argumentativo, se abre e se remete à argumentação moral sempre que a fundamentação é exigida. Isso decorre das insuficiências técnicas da forma e da linguagem do direito bem como da pretensão de correção e da necessidade de legitimação que ele mantém no contexto da tradição da modernidade”[15]. Sendo assim, pode-se afirmar que o direito, numa perspectiva interna e historicamente situada, está vinculado à moral crítica.



[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. (p.65)

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p.73).

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p.72).

[4] BARBOZA (p. 35)

[5] HART, H.L.A. Direito, Liberdade e Moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987.

[6] BARBOZA (p.37)

[7] BARBOZA (p. 39)

[8] BARBOZA (p.41)

[9] TUGENDHAT, Ernst. Lições sobre Ética. Petrópolis: Vozes, 2000 (p.16).

[10]BARBOZA (p.46)

[11]BARBOZA (p.52)

[12]BARBOZA (p.55)

[13]BARBOZA (p. 59)

[14]BARBOZA (p.59)

[15]BARBOZA (p. 62)

 

 

Outubro 31, 2008

Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática

Posted in Filosofia do Direito tagged às 5:52 pm por brunarangel

Jürgen Habermas

 

Até os dias de hoje, as discussões teóricas sobre a moral são determinadas pelo confronto entre três posições: as argumentações transcorrem entre Aristóteles, Kant e o utilitarismo. Apenas as éticas da compaixão fazem valer um motivo diverso. Outras teorias, mesmo a hegeliana, podem ser entendidas como tentativas de síntese de iniciativas conhecidas. A ética do discurso (Diskursethik), que se põe como tarefa salientar o conteúdo normativo de um uso lingüístico orientado para a compreensão, não é a referida síntese. Ao tentar demonstrar, com os meios da análise da linguagem, que o ponto de vista do julgamento imparcial de questões prático-morais — o ponto de vista moral — surge em geral dos pressupostos pragmáticos inevitáveis da argumentação, ela se filia à tradição fundada pela Crítica da razão prática. Com essa tomada de partido em favor de Kant, ela não adota, porém, aquelas premissas que forçam a ressaltar unilateralmente a iniciativa deontológica, ou seja, excluindo as intuições nas quais, com um certo direito, se concentram as iniciativas concorrentes. No que se segue, importa para mim o direito relativo daqueles três aspectos sob os quais podemos fazer um uso, a cada momento diferençado, da razão prática. Gostaria de mostrar isso pela via de uma análise dos tipos de argumentação a eles correspondentes. Leia o resto deste artigo »

Autonomia Pública e Autonomia Privada Sob a Perspectiva de Jürgen Habermas

Posted in Direito Civil, Direito Público tagged , , , , , , , , , , às 5:40 pm por brunarangel

– Bruna Leão Rangel

Devemos, agora, analisar a ótica da autonomia pública/privada sob o viés dos conceitos trazidos por HABERMAS, do paradigma procedimentalista, que fundamenta-se pelos estudos dos paradigmas jurídicos.

Segundo HABERMAS, cada época social é caracterizada por uma compreensão paradigmática do direito, o que confere uma perspectiva diferente à questão da autonomia pública e privada. Até os dias hodiernos, três foram os principais paradigmas criados para delinear os contornos do Estado e as atribuições que ora se considerava de sua competência: o paradigma formal ou liberal burguês, o paradigma material ou do Estado Social e o paradigma procedimentalista.

O primeiro entende a liberdade como a não-intervenção do Estado no âmbito privado, a fim de que o indivíduo possa valer-se de todas as possibilidades para realizar suas conquistas pessoais. Essa sociedade pós-revolução francesa e americana tinha como conceito de justiça a não-interferência do Estado nos assuntos privados dos indivíduos, sendo assim, havia uma super-esfera de ação dos indivíduos no âmbito privado.

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Arqueologia de uma Distinção: o Público e o Privado na Experiência Histórica do Direito

Posted in Direito Público tagged , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , às 5:28 pm por brunarangel

 

Cristiano Paixão Araujo Pinto

Professor Assistente da Faculdade de Direito da UnB. Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UFSC. Doutorando em Direito Constitucional pela UFMG. Procurador do Ministério Público do Trabalho (Brasília-DF).

 

 

 

Fonte: ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. “Arqueologia de uma distinção –  o público e o privado na experiência histórica do direito”. In: OLIVEIRA PEREIRA, Claudia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003.

 

 

Apresentação do problema

 

 

            O presente ensaio propõe uma reconstrução, na experiência histórica do direito, da distinção público-privado[1]. A interconexão e a tensão existentes entre essas duas esferas – tema que inclui a discussão acerca do papel desempenhado pelo Estado na consolidação do direito e sociedade modernos – são elementos fundamentais para uma compreensão adequada do novo direito administrativo.

            Porém, antes que se inicie a reflexão em torno do ponto central do artigo, faz-se necessária a explicitação de algumas observações de ordem teórico-metodológica.

            O olhar voltado ao passado – preocupação comum a juristas e historiadores[2] – representa, mais do que um instrumento útil, uma verdadeira necessidade, quando se propõe o desafio de compreender a complexidade e multiplicidade das opções das sociedades atuais. Disso decorre a conclusão fundamental: só se justifica o estudo da história quando se manifesta a preocupação com o presente[3]. O historiador, na famosa advertência de Marc Bloch, não pratica sua atividade (métier) como um colecionador observa objetos antigos[4].

            Além disso, a reconstrução histórica terá de se assumir como uma realização parcial e renunciar a qualquer pretensão globalizante ou de síntese total. O tema aqui abordado assume contornos que propiciam investigação nos campos da antropologia filosófica, da história das estruturas políticas e sociais, da teoria política, da economia e da história das idéias. Assim, a elaboração do discurso histórico-teorético a seguir disposto tem como finalidade apresentar  o contexto, o pano de fundo construído ao longo dos séculos e que informou a crescente tensão entre a esfera pública e o domínio privado desde o paradigma pré-moderno de direito (da Antigüidade ao período anterior à Revolução Francesa) até a contemporaneidade, momento em que desempenha um papel central. Não se pretende, evidentemente, efetuar uma reconstrução completa da distinção. Toda história é uma redução: “um século cabe numa página”[5].

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Princípio da Equivalência e o Equilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos

Posted in Direito Civil tagged , , às 4:40 pm por brunarangel

Grau, Eros Roberto. “Princípio da Equivalência e o Equilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos”. In: Revista de Direito Público. Nº 96, Outubro-Dezembro de 1990, ano 24. Ed: Revista dos Tribunais.

 

Primeiramente, o autor faz a distinção entre contratos de intercâmbio e contratos de comunhão de escopo. Para isso, dispõe da definição de Ihering em sua obra “A Evolução do Direito”, onde afirma que nos contratos de intercâmbio, os interesses das partes são contrários, polarizados, sendo o prejuízo de um o lucro do outro, como as obrigações bilaterais. Porém, nos contratos de comunhão de escopo, os interesses das partes são paralelos, quando um sofre prejuízo todos os outros também o suportam, como nas sociedades.

Assim, terá de haver nos contratos de intercâmbio equivalência patrimonial entre prestação e contraprestação, fundamental para o vínculo que une as partes. Dessa forma, o rompimento dessa equivalência deve ser recomposto para que seja reinstalado o equilíbrio inicial das prestações.

O autor exemplifica a utilização do princípio da equivalência com o art. 55, II, “d” do Dec.-lei 2.300/86, que afirma:

 

Art. 55. Os contratos regidos por este decreto-lei poderão ser alterados nos seguintes casos:

II- por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

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